Sentencia Civil Nº 344/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 190/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 190/14 - AUTOS Nº 1.137/2010
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE GRANADA.
ASUNTO: DIVORCIO.
PONENTE ILTMO. SR. D.JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.
S E N T E N C I A N Ú M. 344/2014
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintiseis de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación - Rollo nº 190/14 - los autos de DIVORCIO nº 1.137/2.010 del Juzgado de
Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Pura , representada por la
Procuradora doña María del Carmen Adame Carbonell, contra don Casiano , representado por la Procuradora
doña Elena Sofia Velásquez García-Valenzuela.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 20 de diciembre de 2.013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesto por la procuradora D. Mª. Carmen Adame Carbonell, en nombre y representación de D. Pura , contra D. Casiano , DECRETO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIOdel matrimonio formado por D. Pura y D. Casiano , inscrito en el Registro Civil de Granada, al Tomo NUM000 , página NUM001 , con todas sus consecuencias legales y cion los siguientes efectos:- Se acuerda suspender al demandado D. Casiano en el ejercicio de la patria potestad y del régimen de visitas establecido en su favor en las Medidas Provisionales núm. 1.144/10, hasta que acredite en debida forma su plena aptitud para el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestades relación con su hijo Jon , lo que habrá de solicitar ante el Juzgado, acreditando que se encuentra en condiciones de poder asumir la misma, y donde se establecerá el oportuno régimen e visitas y comunicaciones a su favor en atención a las circunstancias concurrentes.- Se atribuye la guarda y custodia del menor de edad a la madre, con ejercicio exclusivo de la patria potestad por ésta, mientras la misma se encuentre suspendida respecto al padre.- En concepto de alimentos del hijo menor de edad, el Sr. Casiano abonará la cantidad de 200 euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la sra. Pura , actualizándose anualmente dicha cantidad conforme a las variaciones que experimente el IPC. Dicha cantidad deberá se abonada desde la fecha de interposición de la demanda. Igualmente habrá de abonar el sr. Casiano la mitad de los gastos extraordinarios que se puedan generar.- No procede condena en costas'.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, en correspondencia con su escrito de contestación a la demanda, impugna el apelante la sentencia de primera instancia, en cuanto al pronunciamiento de suspensión del ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor del matrimonio formado en su día con la actora. Sostiene el citado apelante, conforme a la jurisprudencia que cita, que la privación o suspensión de la patria potestad, en recta interpretación del art. 170 del CC , no puede considerarse como una mera sanción por comportamiento más o menos contrario al ejercicio de los deberes del art. 154 del mismo cuerpo legal ; sino que tan solo debe adoptarse de forma restrictiva y únicamente cuando ello sea lo más adecuado a la protección del interés del menor.

Así pues, girando sobre ello la materia decisoria, debemos poner de manifiesto la reiterada línea de jurisprudencia que, sintetizada en la sentencia de 24 de abril de 2000 , establece que 'la patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño' .

Del mismo modo, la sentencia del T. Supremo de 9 de julio de 2002, establece que 'siendo la contemplada en el art. 170 C.C . una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimiento, midiendo su gravedad y también su reiteración; debiendo tales incumplimientos estar debidamente probados ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño' .

Por último, como así estableció esta misma A. Provincial, en sentencia de 11 de noviembre de 2002 , 'la patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza, (matrimonial, no matrimonial o adoptiva). Mas que un poder, se configura como una función establecida en beneficio de los hijos menores, ejercida normalmente por ambos progenitores de forma conjunta, y cuyo contenido está formado más por deberes que por derechos, como resulta del art.

154 Cc ' .

En atención a todo ello, y valorando las circunstancias del caso que se somete a consideración, no podemos compartir con el apelante que la resolución de la Juzgadora de Instancia, acordando la suspensión de la patria potestad respecto del progenitor demandado, se aleje del interés de su hijo menor en observancia del art. 170 del CC , interpretado en los términos antedichos. Para lo cual se tiene en cuenta, como elemento determinante de la oportunidad de la medida acordada, la persistencia en el desentendimiento por el progenitor demandado de los deberes inherentes a la institución, conforme al art. 154 del CC , que se extiende tanto al plano personal como al material. Pues, en cuanto al primero, ha quedado patente la clara desatención y rechazo por parte del Sr. Casiano hacia cualquier relación con el hijo, que, como no se discute y así recoge la sentencia de instancia, perdura desde el año 2008; sin que ni siquiera el interés mostrado en su oposición a la pretensión deducida de contrario, le haya movido a tomar parte en las dos pruebas determinantes para la valoración de su aptitud y comportamiento respecto del menor, como son el examen por el Equipo Psicosocial y el interrogatorio en el acto de la vista. Además, la mera alusión al cambio de domicilio de la madre, lejos de justificar su alejamiento del menor, tan solo redunda en el desinterés demostrado hacia el mantenimiento del mínimo contacto con aquél; pues, aún si así fuera, se aleja de toda idea de diligente cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, la conducta del padre que ni siquiera se interesa por el lugar de residencia de su hijo, de lo cual no existe constancia alguna en autos.

Por lo demás, y en el plano material, la misma conducta de desinterés la demuestra el propio progenitor, cuando, como tampoco se discute, no abona cantidad alguna en concepto de alimentos del hijo menor.

La privación de la patria potestad por razón del desentendimiento persistente de los deberes del art.

154 del CC , es considerado por la generalidad de AA. PP. como causa de privación de la patria potestad.

Citándose, al respecto, las sentencias de las AA. PP. de Madrid de 21 de junio de 2001 , Málaga de 18 de julio de 2003 , Cádiz de 6 de septiembre de 2010 y Santa Cruz de Tenerife de 5 de mayo de 2011 .

En definitiva, la situación que se nos presenta denota el absoluto abandono de toda relación del padre con su hijo; dándose, por el contrario, y como resulta del informe psicosocial obrante en las actuaciones, una situación de vacío e interinidad en cuanto a la percepción de la figura paterna por parte de aquél, con riesgo de interferencias en el más adecuado desarrollo de su personalidad que, por el momento, nos mueven a compartir con la Juzgadora de instancia el juicio sobre la oportunidad de suspensión de la patria potestad. Lo cual, como también se indica en la sentencia impugnada, y contemplándose la privación o suspensión por el art. 170, párrafo segundo, del CC como una figura con vocación de interinidad y perspectiva de recuperación, lo que, en su caso, podría valorarse previa acreditación de la disponibilidad del padre a la asunción de los deberes incumplidos, nos mueve en justicia a la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO .- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Casiano , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada , en autos nº 1137/2010, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno y sí los extraordinarios de casación e infracción procesal, a interponer en esta Sala en el término de VEINTE DIAS contados a partir de su notificación y previa la constitución de los depósitos y pago de tasas que, en su caso, procedan.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.