Sentencia Civil Nº 344/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 163/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0009975

Recurso de Apelación 163/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 417/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Andrea y D./Dña. Avelino

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 417/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado por el/la Procurador D. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por el/la Letrado D. AMADOR GARCÍA CARRASCO, y como parte apelada D. Avelino y Dña. Andrea , representado por el/la Procurador D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ y defendido por el/la Letrado Dña. MARIA JESUS BARREÑADA MUÑOZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/12/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/12/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Avelino Y Dª. Andrea , representados por el Procurador D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ, contra BANKIA, representada por el Procurador D. JAVIER ALVAREZ DIAZ, debo declarar y declaro la anulabilidad del contrato de fecha 6-8-2010, condenando a la demandada a la devolución a la actora de la suma de 25.000 euros, intereses legales desde la interpelación judicial hasta su pago restituyendo ésta en su caso los intereses percibidos, con expresa imposición de costas a la demandada.'.

Posteriormente, por Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Auto de fecha 09/01/2014 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por el Procurador D. Javier Alvarez Diez, en nombre y representación de BANKIA S.A. de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en fecha 18.12.2013 , en el sentido de incluir en el fallo de dicha resolución la restitución por la actora de los títulos adquiridos por el contrato que se declara anulado (las participaciones preferentes o las acciones producto del canje de aquéllas).'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bankia, SA, al que se opuso la parte apelada don Avelino y doña Andrea , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 09 de Septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada en la primera instancia por don Avelino y doña Andrea contra Bankia, S.A., pretendía la condena de la demandada al pago de 25.000 €, más intereses legales desde la presentación de la demanda, anulando el contrato firmado entre las partes por compra de participaciones preferentes el 10 de Mayo de 2010. Relatando que los actores, ambos jubilados, sin formación y sabiendo apenas leer y escribir, suscribieron un contrato con la demandada para compra de participaciones preferentes por importe de 25.000 €, desconociendo su carácter perpetuo, y con la previa firma de Test Mifid exclusivamente por el demandante, tras recibir documentación escrita descriptiva del producto como un depósito garantizado, constatando posteriormente la imposibilidad de disponer del capital invertido.

La demandada, Bankia, S.A., se opuso a la pretensión, alegando que se proporcionó información escrita suficiente a los demandantes con motivo de la compra del producto, como se desprende de la documentación que se aporta, practicándose el oportuno Test de conveniencia. Que la expresada documentación contiene toda la información necesaria relativa al nivel de riesgo y rentabilidad de la inversión, y que con anterioridad habían contratado ya otros productos de riesgo. Que la demandante no propone prueba justificativa del error que dice haber padecido en la firma del contrato, pese a soportar la carga de la prueba, y que su pretensión únicamente ha sido formulada por razón de la crisis económica sobrevenida. Como excepción procesal, se opone la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse llamado al procedimiento a la emisora de los títulos Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia explica que las participaciones preferentes cuya nulidad se postula en la demanda tienen la naturaleza de productos financieros complejos, a medio camino entre la renta fija y la renta variable, con posibilidad de remuneración periódica alta calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad durante ese periodo, que no confieren derechos políticos de ninguna clase, reputándose títulos cautivos y subordinados, que no otorgan ningún privilegio que justifique su calificación como preferentes, y además de carácter perpetuo, pues sólo cabe deshacerse de los títulos mediante amortización anticipada unilateralmente decidida por la emisora o transmisión en el mercado secundario AIAF. Por su carácter complejo, se aplica el art. 79.bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, alusivos a la obligación de información a observar en su comercialización, reforzado cuando se adquiere por consumidores y usuarios. Que el demandante tiene la condición de cliente minorista, y el hecho de haber tenido anteriormente bonos subordinados y otros bonos de inversión no implica que sea un inversor experimentado. Que la documentación acompañada no revela que se haya proporcionado una información lo suficientemente clara como para deducir que el demandante comprendiera el producto adquirido. Que incumbe a la demandada la carga de probar haber suministrado información suficiente. Que sólo se practicó test de conveniencia a uno de los demandantes, no así a la también actora doña Andrea , e incluso aquél test se elaboró mediante un cuestionario predeterminado, que no esclarece por qué se califica como 'medio' el conocimiento por el cliente del mercado financiero, y además no arroja la conclusión de que el perfil obtenido se ajustara a las características del producto. Por todo lo cual, la demandada incumplió su deber de información, no evaluó en absoluto a la demandante doña Andrea , y procede declarar la nulidad del contrato celebrado en 6 de Agosto de 2010, condenando a la demandada a la devolución de 25.000 €, más intereses legales, restituyendo los intereses percibidos, así como de los títulos adquiridos por los actores, bien las participaciones preferentes, bien las acciones producto del canje de aquéllas.

TERCERO.-Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Bankia, S.A., en primer lugar oponiendo la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido la demanda contra Caja Madrid Finance Preferred, S.A., emisora de las participaciones litigiosas, sino sólo contra Bankia, S.A., que se limitó a actuar como intermediaria y comercializadora de los títulos. Por igual razón, se incurre en falta de claridad o precisión en la forma de proponer la demanda.

La cuestión planteada ha sido resuelta ya por esta Sala en anteriores resoluciones, en el sentido de desestimar la 'falta de litisconsorcio pasivo necesario, en primer lugar porque CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. es instrumental de la primera CAJA MADRID, actualmente BANKIA. En segundo lugar, la labor de captación del cliente ser realizó a través de las oficinas de CAJA MADRID, puesto que la labor de comercialización del producto al consumidor final se llevó a cabo por la entidad bancaria. En tercer lugar, quien lleva a cabo toda la contratación, con entrega de documentación y firma de la misma es personal de las oficinas de CAJA MADRID. En cuarto lugar, los ingresos de las adquisiciones de preferentes se depositan en CAJA MADRID, que establece los intereses a abonar, en atención a su margen de beneficios o pérdidas. Por último, resulta evidente que CAJA MADRID, hoy BANKIA, ha sido la gestora, la estratega de venta e intermediación, así como la perceptora de las cantidades ingresadas por los preferentistas. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , que dispuso: 'Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia en los autos de la sociedad anónima CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., por entender que no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a CAJA MADRID-Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de CAJA MADRID, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aun cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por CAJA MADRID, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo ( RCL 1985, 1216 ) , forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta CAJA MADRID, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.). así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes'.

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , que manifestó: 'El motivo debe ser desestimado, según pone de manifiesto la documental obrante en autos que esencialmente no ha sido contradicha en forma alguna por la entidad apelante, que aporta esencialmente la misma documental, los contratos de suscripción de participaciones preferentes se concertaron con la entidad hoy demandada como ponen de manifiesto los documentos aportados por la entidad apelante, se habla de participaciones de la entidad bancaria y en la documental que se aporta y que se afirma por parte de la demandante no aparece en forma alguna la denominada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.. Por otra parte no puede dejar de hacerse constar que al parecer se trata de una entidad financiera propiedad o participada por la entidad apelante como pone de manifiesto la propia denominación de la misma, pero es que en cualquier caso, sean cuales sean las relaciones jurídicas existentes entre las sociedades, al parecer del mismo grupo, lo cierto y verdad es que el tercero que contrata con una de ellas, que desconoce cualquier relación de la denominada Cajamadrid Finance en relación con las participaciones que se le han colocado, está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre dos empresas que al parecer pertenecen al mismo grupo. Pero es que abundando en la cuestión, quien ha procedido a vender las participaciones y quien en principio ha obtenido los flujos monetarios, o dicho de otra manera a quien se le ha abonado el coste de las mismas, ha sido a la hoy apelante y no a ninguna otra, que esta haya abonado luego dichas participaciones a quien al parecer las emitió es una cuestión a dilucidar en las relaciones existentes entre las dos entidades, pero desde luego no se pueden extrapolar al tercero que no contrató con la entidad Cajamadrid Finance. Nos encontraríamos así en supuestos muy frecuentes en relación con otras operaciones financieras complejas, en donde las dificultades o incluso la quiebra de los emisores no tiene por qué afectar al tercero que los adquiere so capa de que la entidad financiera que los vende es una simple comercial que se limita a colocar dichos valores. Mucho menos en un supuesto como el presente en donde la supuesta emisora es una entidad que al parecer pertenece al grupo de empresas conformado por la parte apelante y desde luego las vicisitudes internas de la misma en orden a quien sea la emisora de las participaciones o quien haya sido la destinataria final de los fondos captados es irrelevante con respecto al tercero, mucho más si como es el caso en los documentos de suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, no se hace absolutamente ninguna mención a la participación de una tercera entidad en el contrato'.

Esta línea jurisprudencial es adoptada por la mayoría de la jurisprudencia menor, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de noviembre de 2013 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de noviembre de 2014 .

CUARTO.-Motivos de apelación relativos al fondo de la cuestión controvertida.

Se argumenta en el recurso que Bankia, S.A., no asumió un deber de asesoramiento hacia los litigantes, y que con éstos únicamente se había pactado un contrato de depósito o administración de valores anterior al año 2001. En consecuencia, sólo existía una obligación de recepción y transmisión de órdenes, de ejecución de órdenes y de administración y depósito de valores, de conformidad con lo previsto en el art. 63 1.a), 1.b) y 2.a) LMV, de recepción y transmisión de órdenes, ejecución de órdenes, y administración y depósito de valores.

Bankia, S.A., no ha soportado ningún deber de asesoramiento, ni de gestión discrecional de carteras, que exige un análisis de la conveniencia del producto y genera obligación de pago de honorarios, los cuáles nunca han sido pactados ni satisfechos. Ni tan siquiera la parte actora ha alegado en su demanda que existiera un contrato de asesoramiento o contrato de gestión asesorada de cartera de inversión.

Que la obligación de ejecución de órdenes se materializa a través de un contrato de mandato, o contrato de comisión ( art. 244 C.co .), obligándose el comisionista a actuar conforme a las órdenes de su cliente.

Por todo ello, yerra la sentencia apelada cuando declara que Bankia, S.A., prestó asesoramiento en materia de inversión, lo que no es cierto porque en ningún apartado del contrato de depósito o administración de valores se obliga a prestar asesoramiento. El art. 63 LMV define qué debe entenderse por 'asesoramiento en materia de inversión', al aludir en su apartado 1.g a las 'recomendaciones personalizadas', cuestión desarrollada en el Real Decreto 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las empresas de servicios de inversión, cuyo art. 5, relativo a servicios de inversión y servicios auxiliares. Que en el supuesto enjuiciado no existió recomendación (no es tal la mera explicación sobre las características y riesgos de una operación, sino que debe existir una opinión o juicio de valor), y además tampoco recomendación personalizada, que deberá presentarse como idónea para esa persona.

Sobre los antecedentes inversores de los demandantes, se dice que con anterioridad fueron titulares de Bonos Subordinados Caja Madrid (doc 11 bis) adquiridos el 6 de Abril de 2008 y transmitidos en igual fecha de 2010, y de Acciones Repsol, entre el 6 de Febrero de 1996 y el 19 de Abril de 2001, y se aportan información fiscal sobre rendimientos o transmisión de Bonos Subordinados Caja Madrid.

Alega asimismo la apelante que Bankia, S.A., cumplió sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, tanto en referencia a la clasificación de los clientes, como al deber de información:

En cuanto a la clasificación de los clientes, en relación con el art. 78.1 LMV, Bankia, S.A., clasificó a ambos demandantes como minoristas.

Sobre la obligación de información prevista en el art. 79bis 1., 2. y 3. LMV, Bankia, S.A., procuró información tanto de carácter general, como especial. De carácter general según consta en los documentos 4 y 5 de la contestación, donde se destacan en negrita los extremos exigidos en el precepto citado, y se adecúa a la normativa resultante de las Directivas Mifid de 2004 y 2006. De carácter especial, entregando la ficha del producto, según los documentos 1 y 2 de la contestación, que explican con lenguaje sencillo los aspectos relativos al carácter complejo y perpetuo del producto, diferenciándolo de un depósito bancario. Se describen sus factores de riesgo (sobre no percepción de remuneraciones, absorción de pérdidas, perpetuidad, orden de prelación, riesgo de mercado, etc), y se alude a las características de la emisión, sobre plazo, remuneración y periodicidad de la remuneración.

Que resulta irrelevante que no se practicase test de conveniencia a la demandante doña Andrea , pues se trata de una cuenta de valores de disponibilidad indistinta, que sólo exige el test del titular que suscribe la orden.

En cuanto al test realizado a don Avelino , se compone de preguntas predeterminadas, lo que no contradice la normativa aplicable. El art. 79.bis 7 LMV dice que 'Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado'.

Al entender de la recurrente, no existe error en el consentimiento prestado por los demandantes.

Argumenta que el error invalidante del consentimiento contractual, según reiterada jurisprudencia, ha de ser esencial y excusable, interpretado además con carácter restrictivo, soportando el demandante la carga de probar su concurrencia.

El actor no ha probado la concurrencia de error, limitándose a alegar que no leyó la documentación que le fue presentada. Además de ello, dicha documentación proporcionaba información suficiente para la comprensión del producto (doc. 1 y 2), y en los documentos números 6 y 7 el demandante declaró haber sido informado sobre sus características. Por las mismas razones, el error alegado por el demandante no resulta excusable. A ese respecto, la firma de un contrato 'a ciegas', sin lectura de su clausulado, sólo es imputable a quien lo firma, de igual manera que firmar un documento en la conciencia de que no se comprende resulta también inexcusable.

Asimismo, se argumenta que resulta irrelevante el resultado económico de la inversión a los efectos de aplicar la doctrina del error como vicio de la voluntad.

Los resultados de una entidad resultan difícilmente previsibles, y la pretensión anulatoria del actor nunca se habría producido en un escenario económico favorable, por lo que la demanda sólo se sustenta en la desfavorable evolución del producto.

La eventual ausencia de algún documento exigido por la normativa sobre mercado de valores no comportaría, en su caso, la nulidad del producto, sino sólo, en todo caso, una sanción administrativa, según tiene declarado el T.S. en S. 22.Dic.2009, pues 'la sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas'.

Finalmente, se alude a determinados efectos del art. 1303 Cc . sobre el pronunciamiento de la sentencia, relativo a la restitución de las retribuciones percibidas, y a la devolución por los demandantes de las percepciones fiscales derivadas de la inversión realizada.

QUINTO.-Características de las participaciones preferentes.

Antes de examinar los motivos de apelación atinentes al fondo de la controversia, resulta necesario hacer determinadas precisiones que vienen reflejándose en anteriores resoluciones de esta misma sala en relación con la pretensión de nulidad de las participaciones preferentes comercializadas por Bankia, en los siguientes términos:

'En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'.

SEXTO.-Deber de asesoramiento soportado por la entidad bancaria.

Frente a lo argumentado en el recurso, de lo actuado se concluye que Bankia, S.A., adoptó la iniciativa de dirigirse al cliente para ofertarle el concreto producto litigioso, pues los demandantes eran personas de avanzada edad y escasa formación académica, con el nivel básico de leer y escribir, y no fueron ellos quienes concibieron la idea de realizar la inversión, todo ello según relato de la demanda que no ha sido controvertido de contrario. En el escrito de contestación no se alega que fueran los actores los que tomaran la iniciativa de formalizar la inversión, limitándose a argumentar que se proporcionó a aquéllos suficiente información sobre las características y funcionamiento del producto contratado ( art. 405.2 L.E.c .).

Esa premisa resulta relevante, pues aunque no se concertase un contrato escrito de asesoramiento, ni se pactara retribución con esa causa, la iniciativa adoptada por el Banco al dirigirse singularmente al cliente para recomendarle la inversión en el año 2010, implica que se produjo un asesoramiento en los términos del art. 63.1.g) L.M .V., en relación con la doctrina jurisprudencial reflejada, entre otras, en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

De igual forma, declara el art. 63.1.g) que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

En consecuencia, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Pese a resultar acreditado que se produjo asesoramiento a los demandantes, no puede olvidarse que incluso en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV, y por resultar además de la propia documentación confeccionada por la demandada, producto adquirido por un cliente minorista, tal como resulta de la propia calificación efectuada por Bankia, S.A., debiendo estarse a lo dispuesto en el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Bien entendido que el test de conveniencia en cuestión deberá realizarse de forma válida y eficaz.

SÉPTIMO.-Test de conveniencia.

En el presente supuesto se ha aportado un test de conveniencia, realizado exclusivamente a don Avelino , no así a doña Andrea , cumplimentado sobre un cuestionario predeterminado, de cuya lectura se obtiene una indudable apariencia de que, por la escasa formación que en general, y financiera en particular, disfrutaba el demandante (hecho no desvirtuado de contrario), éste no podía comprender el contenido de las preguntas formuladas, lo que conduce a considerar que mediante la confección del test se pretendió exclusivamente cumplir con un trámite formal, sin indagar realmente en los conocimientos y formación de que dispusiera el cliente, y su grado de comprensión alcanzado sobre las características y funcionamiento del producto.

El test de conveniencia, fechado el 10 de Mayo de 2010, que sólo se realizó a don Avelino contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado b' 'No, solo entiendo la terminología', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'. Resulta muy dudoso que don Avelino , que fue la única persona que firmó el test y que carecía de todo tipo de estudios y concretamente de formación financiera, conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

A mayor abundamiento, y de conformidad con la más reciente doctrina jurisprudencial, debe además practicarse un Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, mediante la realización de una recomendación personalizada, destacando que las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto de conformidad con el art. 79 bis 6 LMV.

Declara al respecto la S. T.S. 20.Ene.2014 que '(...) las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento . Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

OCTAVO.-Deber de información de la entidad bancaria.

Argumenta la apelante haber cumplido con el deber de información al que resulta contractual y legalmente obligada, y en relación con tal cuestión destaca, acertadamente, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la existencia del error de consentimiento que declara haber padecido en virtud de la ausencia de información.

A ese respecto, se arranca de la premisa de que es Bankia, S.A., la parte que soporta la carga de probar que atendió debida y cumplidamente con su deber de información, asegurándose de que el cliente llegó a conocer la naturaleza, funcionamiento y nivel de riesgo del producto contratado.

Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3 LMV, en su redacción entonces vigente, que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Como tiene declarado ya esta Sala, 'El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado no se ha practicado a instancia de la demandada ninguna prueba testifical de que se proporcionara a los demandantes algún tipo de información verbal por parte de sus comerciales o empleados, que sirviera a complementar o a aclarar los complejos términos de la documentación entregada. Con ello, Bankia, S.A., incumple de modo absoluto la carga de demostrar que cumplió con su deber de información, con la consecuencia de permanecer incierto el hecho controvertido, es decir, el cumplimiento de dicho deber, ex art. 217.1 L.E.c .

Respecto de la información escrita, su examen individualizado no hace sino corroborar el incumplimiento del expresado deber hacia los demandantes:

En primer lugar, la orden de compra de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, por valor de 25.000 €, de fecha 10 de Mayo de 2010, carece de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto.

El documento de Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, acompañado al escrito de contestación, es un documento de difícil comprensión para quien carece de conocimientos financieros, y al margen de calificar a don Avelino y a doña Andrea como clientes minoristas, no guarda relación con la cuestión controvertida en este procedimiento. En todo caso, no existe indicio alguno de que fuera explicado a los clientes por empleados de la entidad bancaria.

El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009-, carente de fecha, contiene igualmente un texto complejo y de comprensión difícil, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a los clientes, sin indicio alguno de que esa información verbal adicional se haya procurado.

El documento, también de 10 de Mayo de 2010 denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación de los demandantes, como clientes minoristas, no se deriva que comprendieran las características de la inversión, sobre todo cuando iban a convertirse en cofinanciadores de la entidad de crédito de la que adquieren las participaciones preferentes. Máxime considerando que los documentos tienen una misma fecha, o bien carecen de ella (salvo el de información sobre los servicios de inversión, ajeno al debate litigioso), lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al reputarse acreditado ( art. 217.1 L.E.c .), que no se acompañó de ningún tipo de información verbal por parte de empleados de la entidad bancaria. Se concluye, pues, que Bankia, S.A. infringió de modo absoluto el deber legal de información hacia sus clientes.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado, conforme a la doctrina jurisprudencial invocada por el apelante cuando declara que la sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Finalmente, tal como se afirma en el recurso, las entidades bancarias pueden proporcionar la información y advertencias a sus clientes en un formato normalizado, tal como declara el art. 79 bis.7 LMV. No obstante, el deber de información sólo se entiende cumplido si esos formatos normalizados resultan comprensibles y accesibles al cliente según su nivel de experiencia y formación, y si son debidamente explicados en forma verbal de forma que le permitan conocer cuál es la naturaleza y funcionamiento del producto.

Al respecto declara esta Sala en S. de de marzo de 2014, que 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos'.

NOVENO.-El error como vicio del consentimiento.

Se arguye en el recurso que la parte actora ha incumplido la carga que le incumbe de probar la existencia de un error esencial y excusable, único determinante de la nulidad absoluta del contrato de conformidad con los arts. 1261 y 1266 Cc . Y añade que el error en ningún caso resultaría excusable porque los demandantes sostuvieron que no leyeron por sí los documentos antes de suscribirlos.

Ante todo, en el escrito de demanda no se afirma que don Avelino , único que estampó su firma en el contrato y documentación adicional, renunciara a leer por sí uno y otra, por lo que no se acepta la argumentación de la apelante que fundamenta en esa circunstancia la supuesta inexcusabilidad del error padecido. A ese respecto, la incomprensibilidad y complejidad de la documentación cuya lectura fue facilitada a los actores no convierte el error en inexcusable, pues actuaron con fundamento en la confianza que les ofrecía la entidad bancaria, siguiendo la propuesta y oferta recibida de los empleados de ésta, quienes sin embargo omitieron proporcionar la necesaria información.

También en ese mismo aspecto resulta llamativo el escaso periodo de tiempo en que se ofertó y suscribió la operación. Declara esta Sala en S. 5.Mar.2014 que 'En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Eulalio no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud Don. Eulalio para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...'.

De otro lado, siendo cierto que es el demandante el que debe demostrar que sufrió un error al emitir su declaración de voluntad, por tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, ex art. 217.2 L.E.c ., no lo es menos que, en contrapartida, es la parte demandada la que asume la carga de probar que prestó la debida información sobre el producto financiero, y que la constatación de que no se prestó esa información lleva a la conclusión de que los actores, carentes de cualquier tipo de formación académica en general, o financiera en particular, y carentes igualmente de experiencia en materia financiera, prestaron un consentimiento viciado por desconocimiento del objeto esencial del contrato, y excusable, no despejado mediante la oportuna información que se les debió proporcional tanto mediante escritos comprensibles y accesibles, cuando menos, al ciudadano medio, como en forma verbal por los empleados y comerciales de la entidad bancaria, de la que no existe rastro alguno.

El hecho de que los demandantes hubieran realizado otras inversiones anteriormente no excluye la presencia del error obstativo, pues al margen de la heterogeneidad de dichas inversiones respecto de las participaciones preferentes, tampoco se ha practicado prueba documental, testifical o de otra índole que permita suponer que se procuró a los demandantes algún tipo de información, ni verbal, ni escrita, en el momento de realizarlas, y que además resultara ilustrativa en relación con los títulos ahora controvertidos, las participaciones preferentes.

Además de todo lo expuesto, la propia edad, circunstancias y perfil de los demandantes permite suponer que difícilmente pudieron albergar la voluntad de arriesgar sus ahorros en un producto con el nivel de riesgo y iliquidez propios de las participaciones preferentes. Razonamiento que, si bien no es absoluto y determinante, refleja las conclusiones generalizadas alcanzadas en Informe del Defensor del Pueblo declarando que 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos'.

Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

También en relación con el error como vicio del consentimiento, asiste la razón a la parte apelante cuando sostiene que resulta irrelevante el resultado económico de la inversión a los efectos de aplicar la doctrina del error invalidante. Pero ni la sentencia apelada, ni la presente resolución, consideran relevante aquel factor para emitir la declaración de nulidad del negocio, atendiendo exclusivamente a las circunstancias concurrentes al tiempo de su celebración.

DÉCIMO.-Efectos del art. 1303 Cc .

Finalmente, debe acogerse la interpretación de la parte apelante cuando sostiene la obligación soportada por los actores de restituir las prestaciones recibidas durante la vida del contrato ineficaz, por imperativo del art. 1303 Cc ., y a ello se refiere el fallo de la sentencia cuando alude a la obligación de la parte actora de restituir 'en su caso los intereses percibidos'. Respecto de las obligaciones fiscales asociadas al negocio litigioso, son ajenas al presente procedimiento.

UNDÉCIMO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Alvarez Díaz en representación de Bankia S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, bajo el número 417 de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0163-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 30 de octubre de 2014