Sentencia Civil Nº 344/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 341/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 344/2014

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. ÁNGEL MANUEL DE PEDRO TOMÁS

En Pamplona/Iruña , a 24 de noviembre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 341/2014, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 275/2013del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela ; siendo parte apelante, D. Victorio , r epresentado por la Procuradora Dña. YOLANDA APEZTEGUÍA ELSO y asistido por el Letrado D. CIRIACO ALDUAN GARBAYO ; parte apelada, BANKIA SA, representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y asistida por el Letrado D. José María Díaz García .

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. BELEN PEREZ FLECHA DIAZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de febrero de 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 275/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Victorio contra 'BANKIA, S.A.', ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, y CONDENO al actor al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Victorio .

CUARTO.-La parte apelada, BANKIA SA , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 341/2014 , habiéndose señalado el día 3 de noviembre de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Victorio , contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2014 , que desestimó su demanda de nulidad de contratación de participaciones preferentes, frente a la entidad BANKIA, S.A., articulando su recurso en una serie de motivos que veremos mas adelante. El Juez de Instancia desestima la demanda rectora del pleito por considerar que el demandante poseía conocimientos suficientes sobre el mercado financiero, de tal manera que no considera que existiera error en el consentimiento a la hora de decidir contratar el producto financiero. El recurso argumenta en contra de lo que se dice en los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto de la citada resolución, por considerar que existe error en la valoración de la prueba y en el objeto del proceso, interesando en definitiva la íntegra estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En primer lugar, debemos exponer que la Sala comparte los argumentos contenidos en la sentencia que se recurre, en sus Fundamento de Derecho Tercero y Cuarto, los cuales describen la naturaleza y características del contrato suscrito por las partes, de adquisición de participaciones preferentes, y de la acción de nulidad instada. Abundando en dichos razonamientos, conviene traer a colación la reciente sentencia de la AP de Barcelona de fecha 30/1/2014 (ponente Sra. Ledesma Ibáñez, con cita de la SAP de Cáceres de 15 de enero de 2014 , entre otras), cuyo fundamento jurídico tercero se ocupa de analizar el ámbito normativo y naturaleza de las participaciones preferentes, para, con ello, poner de manifiesto las exigencias de conocimiento del producto por los clientes, en orden a poder dar por comprendidos y asumidos los riesgos que dicho producto financiero entraña.

Conforme indica dicha resolución, cuyos argumentos suscribimos, 'la actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España), que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

De todo ello se concluye que las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra además reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento'.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios'.

La referida sentencia concluye que 'se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

TERCERO.-Teniendo en cuenta lo anterior, y tras una nueva valoración de la prueba practicada, y en especial tras el visionado de la grabación del Juicio Oral, destacaremos lo siguiente:

1.- D. Victorio contrató 150 participaciones preferentes con la entidad Caja Madrid, ahora BANKIA, en mayo de 2009, por importe de 150.000 €. En la Vista Oral dijo que tenía un dinero conseguido al tocarle un premio en un sorteo de lotería y que invirtió el dinero según lo que le asesoraban Casimiro y Chipiron ( Faustino ), y siempre en productos de bajo riesgo, que ha contratado lo que le han asesorado las entidades bancarias, porque se fiaba de las citadas personas. En relación a las participaciones preferentes, manifestó que él no se dirigió a pedirlas a Caja Madrid, sino que le dijeron que no se llevara el dinero que tenía allí, y que tenían un producto muy bueno, que le propusieron la contratación de las participaciones preferentes, que eso significaba que era solo para clientes especiales; que él no quería invertir en productos de riesgo. Que no le dieron a leer la documentación con antelación, que todo lo afirmó en una misma mañana, que no leyó lo que firmaba porque se fiaba de Chipiron , que hubiera firmado hasta su sentencia de muerte, porque se fiaba de él. Que le dijo que era un producto muy bueno. Que le dijeron que ese dinero le daría un interés y que en 2014 (pasados 5 años) se le devolvería la inversión. Se alarmó cuando vio en la televisión que había problemas; que no le dijeron que podía perder todo el dinero; que el 22 de mayo de 2013 se canjearon las participaciones por acciones, pero no le notificaron nada; reiteró que invirtió su dinero según le indicaban los gestores Casimiro y Chipiron .

2.- Por su parte, D. Faustino , trabajador de la demandada BANKIA, S.A., a quien el demandante llama Chipiron , manifestó en la vista oral que conocía a Victorio desde hacía mucho tiempo, que le tocó la lotería y ha tenido varios productos de inversión: fondos, valores y bonos. Que por parte de BANKIA, S.A., le asesoraba él, y por parte de La Caixa, Casimiro . Que, algunos de los documentos relativos a las preferentes que los dio con anterioridad a la firma, porque hubo que hacer un préstamo puente, hasta que le venciera el plazo fijo que tenía contratado, concretando posteriormente que salvo el tríptico explicativo, el resto de documentación se entregó en el momento de la firma. A preguntas del letrado del actor, explicó que no le informó de que era un producto complejo, que era perpetuo, si, y que podía tener pérdidas, también. Pero, no le informó de la prelación, no le informó del riesgo de mercado, no le informó del riesgo de liquidez, no le informó de que podía perder toda la inversión, y no le informó de la variación de calidad crediticia. Estaba clasificado como cliente minorista; se le hizo el test conveniencia, aunque no concretamente con las mismas preguntas que aparecen en el mismo. Los documentos están estandarizados y se firman todos a la vez; Victorio no se leyó todos los documentos, porque es imposible, nadie se lee todo eso en el momento.

3.- Finalmente, D. Casimiro declaró que antes trabajaba para Morgan Stanley y ahora para La Caixa, que Victorio contrató varios productos; que su perfil como inversor era conservador, que el conjunto de su cartera es conservadora y que siempre se ha dejado guiar por ellos, es decir, que no venía asesorado por terceras personas.

De todo lo anterior, concluimos que a D. Victorio se le dio una información muy básica de lo que suponía contratar participaciones preferentes, y que la mayoría de la documentación la firmó en unidad de acto, sin que hubiera tiempo para que se leyera todo lo que firmaba.

Además, de dichas declaraciones deducimos que el demandante no era un inversor experto, sino que invertía en lo que le decían, con independencia de que alguno de los productos contratados tuvieran riesgo, pero nunca productos de alto riesgo. De hecho, estaba clasificado como cliente minorista.

CUARTO.-De la anterior prueba, también concluimos que existió una labor de asesoramiento financiero a D. Victorio , y no una simple recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de las mismas. Al respecto, debemos señalar que el Artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores , establece: ' g)El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Y en este caso nos encontramos ante una recomendación por parte de la entidad bancaria para suscribir un producto concreto, las participaciones preferentes objeto del procedimiento, lo que sin duda y a tener del anterior precepto, constituye asesoramiento financiero. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia del Plano de 20 de enero de 2014 , que si bien era en relación a un Swap, consideramos que es plenamente aplicable al caso de autos, toda vez que ambos son productos complejos, estableciendo que son servicios que no conllevan asesoramiento, los casos en los que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Y como hemos dicho anteriormente, no es este el caso de autos, en que la entidad bancaria recomendó el producto al cliente, por considerarlo conveniente para él. En definitiva, según la citada doctrina jurisprudencial, y tanto el RD 217/2008, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, como la Ley 47/2007, del Mercado de Valores, son perfectamente aplicables al caso; además, en éste, como en el contemplado por la citada Sentencia, se ofreció la contratación de las participaciones preferentes al demandante, de tal manera que según establece el Tribunal Supremo en la doctrina arriba expuesta, ello supone un asesoramiento financiero, con las consecuencias legales inherentes al mismo, como veremos más adelante.

QUINTO.-En relación al error como vicio del consentimiento causante de nulidad contractual, el Tribunal Supremo establece en su sentencia nº 840/2013, del Pleno de 20 de enero de 2014 , recurso nº 879/2012 , tras exponer las obligaciones de información de la entidad (aplicando tanto el RD 217/2008, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, como la Ley 47/2007, del Mercado de Valores), fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida

12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio'.

Y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, comprobamos que BANKIA ofertó el producto de participaciones preferentes a D. Victorio , a quien catalogó como cliente minorista, como un producto adecuado la misma, pero sin informarle debidamente antes de la contratación sobre los riesgos reales de tal producto, como que éste podría conllevar la pérdida total de todo el principal aportado, mientras que en el documento de información, únicamente se le hacía saber de la posibilidad de 'pérdidas', de una manera vaga, y lo que es más importante, pese a encontrarnos ante una labor de asesoramiento, no realizó el test de idoneidad,lo que permite presumir la existencia del error, según establece el Tribunal Supremo en la citada doctrina.

Y ello, sin olvidar que el test de conveniencia realizado venía titulado como 'Renta fija participaciones preferentes', y consideraba conveniente para el cliente la contratación de 'renta fija participaciones preferentes' y 'renta fija sencilla'; y como hemos dicho en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución, el producto contratado no es, ni mucho menos, de renta fija, porque sencillamente son productos distintos, y vender participaciones como un producto de renta fija induce a un claro error a un cliente minorista como fue calificado el demandante. Por otra parte, y como declaró el propio Sr. Faustino , tampoco se le informó del riesgo de crédito, ni del riesgo de mercado de la entidad ofertante, ni se le informa de cómo estaban cotizando en el mercado secundario mayorista activos de la misma naturaleza o naturaleza similar emitida por esta y otras entidades de crédito españolas; ni se le advierte adecuadamente sobre el carácter ultra subordinado de este título y su compromiso perpetuo a la absorción de pérdidas del emisor; por otra parte se le debió explicar que la posibilidad de amortización anticipada transcurridos 5 años quedaba únicamente en manos de BANKIA, generando un elevado riesgo de iliquidez al no poder recuperar la inversión, y si bien se le pudo advertir de que únicamente podía enajenar las participaciones preferentes del mercado secundario, no se le informó de la rentabilidad de las participaciones el momento de la contratación.

Y todo ello, sin olvidar los clarísimos conflictos de intereses existentes en la operación, al coincidir, emisor, estructurador, comercializador/asesor y agente de cálculo en Caja Madrid. En definitiva consideramos que al cliente se le sustrajo de una importante cantidad información relevante que hubiera debido conocer antes de contratar el producto de participaciones preferentes. Tal defecto de información únicamente es achacable a la entidad demandada, lo que sin duda afecta a la validez del consentimiento prestado por D. Victorio .

A mayor abundamiento, señalaremos que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece como doctrina que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad. Las anteriores consideraciones determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información, si bien debemos advertir que el incumplimiento del deber reforzado de información que recae sobre la entidad de inversión no supone, sin más, la concurrencia de error ni implica una presunción de que éste se ha producido, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar su concurrencia, sin perjuicio de que tampoco pueda desconocerse que el hecho de que no se prestara la información necesaria constituye un elemento de suma relevancia, según las circunstancias del caso, para entender que el consentimiento del cliente no estuvo bien formado'.

Habiendo señalado el citado Alto Tribunal en sentencia de 30 de diciembre de 2009 , que 'también puede apreciarse en relación con una actuación omisiva de ocultación o de falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'. Y añadiendo la SAP de Burgos de 10 de noviembre del 2010 , que la falta de información supone el desconocimiento del cliente en el sentido que la cancelación tenga un coste elevado, originando con ello un vicio claro en el consentimiento contractual prestado.

Por lo tanto, nos encontramos ante un evidente error o vicio de consentimiento en la parte contratante, que determina la nulidad del contrato, tal y como interesa el demandante.

SEXTO.-Por todo lo anterior, consideramos que el recurso de apelación debe ser estimado, debiendo revocarse la sentencia, con la consiguiente condena en costas de la primera instancia a la parte demandada, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación. ( art. 398,2º L.E.C .).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Javier Martínez González, en nombre y representación de D. Victorio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tudela, Navarra, de fecha 24 de febrero de 2014 , en los autos de juicio ordinario nº 275/13 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar y con estimación de la demanda interpuesta por el citado apelante contra la mercantil BANKIA, S.A., debemos declarar y declaramos: a) la nulidad de los contratos de depósito o administración de valores suscritos en fecha 28 de mayo de 2009, junto con las órdenes de compra o suscripción de operaciones de compra o suscripción de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009', efectuada el 28 de mayo de 2009, por un importe de 150.000 €, a ellos vinculadas, por haber concurrido en el consentimiento de la parte actora un error esencial y excusable, derivado de una nula información sobre sus características esenciales y sobre sus riesgos, condenando a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 150.000 €. b) La restitución recíproca de obligaciones derivadas de la nulidad declarada y por efecto legal inherente al artículo 1303 del código civil , con obligación de la demandada de restituir el precio con los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos, hasta el momento de la restitución. Todo ello, con expresa condena en las costas de la primera instancia a la parte demandada y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.