Sentencia Civil Nº 344/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 199/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00344/2014

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA,constituida en Tribunal unipersonal por el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS,ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 344/2014

En PONTEVEDRA, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000319/2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CALDAS DE REIS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000199/2014, en los que aparece como parte apelante, 'ALBERTO PIÑEIRO LIFT, S.L.', representada por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS ANGEL ABALO ALVAREZ, asistida por el Letrado D. JESUS ESTARQUE MORENO, y como parte apelada, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO DIRECCION000 DE PONTEVEDRA', representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ, asistida por el Letrado D. CARLOS RIVAS TERUELO, sobre reclamación de daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de enero de 2014, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: 'Se estima la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios del conjunto DIRECCION000 contra Alberto Piñeiro Lift S.L. y en consecuencia se condena a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de cinco mil novecientos cuarenta euros (5.940 €) más los intereses legales desde el día 27 de junio de 2012.

Se impone a la demandada el abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por 'ALBERTO PIÑEIRO LIFT, S.L.', y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO DIRECCION000 DE PONTEVEDRA'.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 2 de mayo de 2014, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte demandada desarrollando un profuso argumento donde sostiene, una inicial alegación de incongruencia, en el que sostiene que se ha resuelto en base a alegaciones introducidas por la parte actora extemporáneamente, en prueba o trámite de conclusiones, afirmando incluso indefensión ( Art. 24 CE ); se insiste en las excepciones de falta de legitimación, tanto activa como pasiva; se articula una sucinta excepción de 'defecto legal en el modo de proponer la demanda' como cuestión de fondo, y no procesal, si bien las razones en las que se sostendrá esta alegación se reproducen y reiteran al argumentarse sobre el fondo de la pretensión; esgrimiéndose, en última instancia, (Alegación Quinta) las razones impugnatorias efectivamente de fondo, defendiendo tanto la desestimación de la demanda como, subsidiariamente, el acotamiento de la condena a la suma que excepcionalmente podría atenderse de considerarse acreditado algún defecto comprobado en la obra contratada y realizada. A tales planteamientos se opone la contraparte actora al evacuar el traslado dado a la misma en su momento en la instancia.

SEGUNDO.-Comenzando por la afirmación de 'Incongruencia', no cabe sino su desestimación, resulta llano que la resolución dictada en la instancia viene a decidir sobre lo que es objeto efectivo de litis, en razón de los hechos y argumentos jurídicos aducidos por una y otra parte, tanto en demanda como en la contestación así como en la Vista celebrada, al tratarse de un Juicio Verbal ( Arts. 410 , 412 en relación a los Arts. 437 y 443, todos ellos de la LEC /00). El que la actora no hiciese alegaciones a las razones de oposición dadas en la Contestación no impide su abordamiento en Sentencia y decisión sobre las mismas, tal y como expresamente se sigue del Art. 218 LEC /2000en relación a los antes relacionados, al margen de que tal posición se derive bien de ser cuestiones de fondo (Legitima Activa, Prueba de Estanqueidad), bien de su dejación, que no es el caso, pues no se le dió oportunidad al efecto por la Juzgadora, además sin desconocerse que el Art. 443.4 LEC /2000no la contempla necesariamente, dirigiendo a las partes a la fijación de hechos y proposición de prueba en razón del objeto de litis. En este caso, se rechazó el análisis como cuestiones procesales previas de las alegaciones sobre legitimación y se aperturó de seguido el trámite de Prueba sin objeción alguna por ninguna de las partes, por tanto, habiendo quedado claro el objeto de litis a dirimir: la legitimación activa y pasiva de las partes y el cumplimiento o no de lo contratado efectivamente.

TERCERO.-Teniendo en cuenta que no se articuló, ni cabe pretender ahora, artificiosamente, abordable una pretendida excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, nada cabe resolver ahora de modo diferenciado en relación al Alegato Segundo del recurso. Es más, lo que en realidad viene a sostener la parte demandada es una cuestión de fondo, de hecho la viene a desarrollar en este ámbito (Alegación 5ª), por lo que sí venía a entender otra cosa, cuál sería la imprecisión de las pretensiones actoras y su falta de claridad, debió haber articulado tal argumento por el cauce del Art. 424 LEC /2000'Demanda Defectuosa', lo que no hizo, sin duda por estar a su alegación de fondo, de este modo el pretender aducir ahora indefensión resulta inconsistente y contrario a sus propios planteamientos.

CUARTO.-En cuanto a la legitimación activa del Presidente de la Comunidad actora, partiendo de la jurisprudencia que relaciona la parte recurrente ( STS 10-X- 2011 ); del hecho de que no estamos ante una reclamación por daños a elementos privativos sino de indemnización en razón de un defectuoso o inadecuado complimiento de un contrato de obra sobre elementos comunes cuales son los 'muros cortina' y fachada a los que se refiere aquél; de las resoluciones que atienden a la innecesidad de autorización al Presidente por la Junta de Propietarios cuando actúe en beneficio de la Comunidad (SS T. Sup. 23-IV-2013, citada en la sentencia); y de las que sostienen que siendo preciso el previo acuerdo para ejercitar acciones judiciales es factible su actuar cuando lo hace como copropietario o cuando los Estatutos expresamente lo autoricen ( SS TS. 12-XII-12 y 19-II-14 ), es lo cierto que, en todo caso, consta acreditada tal autorización y acuerdo comunitario tal y como se sigue, más allá de la declaración testifical, del Acta de Junta Comunitaria de 28 de Noviembre de 2012, Punto Tercero, al f. 60 pfo. 8º de autos, que se integra en el procedimiento como Documental procesal y de fondo ex - Arts. 264 y 265 LEC /2000 por refrendar la legitimación activa en ese doble ámbito.

QUINTO.-Esgrimida también como oposición la falta de legitimación pasiva de la mercantil demandada y personada, Alberto Piñeiro Lift SL, al afirmarse que la empresa contratada y efectivamente obligada lo era Alberto Piñeiro Asociados SLU, haciéndose hincapié en la diferente personalidad jurídica y CIF, relacionado en los márgenes del Proyecto y Facturas (D. 1,2,3 y 4 de Demanda), ha de rechazarse el argumento toda vez que, como bien se resuelve en la instancia, es claro que la empresa constructora obligada y suscriptora del vínculo de obra que nos ocupa no es otra que la demandada Alberto Piñeiro Lift SL, tal y como se sigue de la firma y sello del Presupuesto, a nombre de ésta con su CIF (D.1 al f. 14, no impugnado sino aceptado); del hecho claro del abono y cobro, según recoge la Transferencia D. 5 de Demanda, a Piñeiro Lift SL, reconocido el pago y sin acreditación de que fuera a otra empresa aún haciéndose manifestación de ser así. Y, lo que resulta más transcendente, la ausencia de objeción o impugnación en el Acto de Conciliación seguido con carácter previo a autos (D.8 Papeleta entendida con Alberto Piñeiro Lift SLU y D.9 Acta donde se opone solamente que el trabajo '...está ejecutado, que hicieron una prueba de estanqueidad y el agua no entraba por las ventanas, lo que se le comentó a la comunidad...'). Es más, es patente la confusión de sociedades que viene a propiciar el Administrador común, D. Nicolas , tal y como pone de manifiesto la disparidad documental que esgrime la demandada y revela su empleado y testigo, Sr. Jesús Manuel , siendo además aquél como tal y la entidad A. Ramos Piñeiro Asociados SLU los únicos participes de la demandada, por lo que esa situación no puede, en ningún caso, desvirtuar esa conclusión ( Arts. 217.1.3 y 7 LEC /00) ni perjudicar a la demandante.

SEXTO.-La última Alegación, Quinta, se centra en el fondo de la oposición esgrimida, al contestar la demanda en la Vista celebrada, y pone en cuestión el incumplimiento denunciado y aceptado en la sentencia recurrida, tanto en razón del objeto que se considera concertado en el vínculo de obra que nos ocupa como en razón del análisis de la prueba que se defiende, poniendo en cuestión las valoraciones alcanzadas por la Juzgadora de la instancia, haciendo preciso también el entrar al análisis de la viabilidad de la pretensión indemnizatoria objetada antes (Alegación Segunda). La revisión de estas cuestiones nos lleva a lo siguiente, en primer lugar, a reseñar que el objeto del contrato de obra era claro por efectivamente acotado a lo relacionado en el Presupuesto D.1 Demanda 'PROCESO DE OBRA CONSISTENTE EN:' y se ceñía a la actuación sobre los 'Muros Cortina' de la fachada y chaflanes a la AVENIDA000 , tanto limpieza como 'Sellado de la totalidad de los muros cortina', de este modo al margen del cierre de piedra convergente, aun conformando ambos la totalidad de la fachada; actuación ésta que no supone, en ningún caso, el ajenizar o dejar fuera los encuentros y encajes de los muros cortina con los tramos de fachada de piedra, como tampoco incluye el adecuado funcionamiento, apertura y cierre de los ventanales practicables del muro cortina. Pero dicho ello, lo que no alcanza a desvirtuar la demandada es la conclusión del técnico informante a instancia de la Comunidad actora, quien se reafirma en la localización y origen de la problemática en el sellado de los muros cortina, por parciales, inexistente o no aplicados. Las razones de fallo de la carpintería de aluminio en la estanqueidad de sus cierres por su antigüedad, tipo de apertura (de corredera de los ventanales en situaciones de fuerte viento y lluvia al ser una fachada Sur), no se objetivan a medio de prueba técnica 'ad hoc', factible y a disposición de la demandada, evidentemente obligada a probar tales hechos en cuanto integrantes de su oposición al contestar ( Art. 217.1 , 3 y 7 LEC /2000 en relación al Art. 265 , 333 , 337 y 443.4 LEC /00). A su vez, aunque se intenta amparar en la prueba de estanqueidad realizada tras la finalización de las obras (D. 8 y 10 de la Contestación), no resulta éste un argumento suficiente, por un lado, es compartible la conclusión de endeblez y escasa consistencia de la prueba, toda vez que se considera limitada en su alcance, al ser un riego con una manguera que no puede equipararse en modo alguno a una situación, habitual y de notorio conocimiento en Galicia, de intensidad de lluvia con constante y prolongada precipitación, más allá de la aplicación sucesiva y sin presión de un chorro de agua, ventana a ventana y muro cortina a muro cortina (18 muros cortina y 7 plantas). Tampoco es, en absoluto, aplicable aquí la doctrina de los actos propios por el hecho de haber observado la Comunidad la prueba de estanqueidad dada su evidente limitación y falta de conocimiento específico siendo además que siguió adelante con la reclamación (Conciliación D. 8 y 9 Demanda).

SEPTIMO.-Se plantean dudas sobre el alcance de las comprobaciones realizadas por el técnico informante Sr. Doroteo , en tanto en cuanto visitó y comprobó sólo tres pisos (pag. 4 y f. 25 de autos) remitiéndose a la Relación facilitada por el Administrador en cuanto al resto, otros 9 (pag. 5, f. 26 de autos). En este caso nos encontramos con unas 'explicaciones' del técnico informante que no resultan atendibles por dos razones: Una, porque se considera que la 'comprobación' desde el exterior con teleobjetivo no resulta apropiada y solo podría poner de relieve la falta del sellado nuevo concertado y en parte, de percibirse algo, o su aplicación parcial, pero no el defecto en lo acometido, y en ningún caso la entrada de agua, de necesaria comprobación; y falta la objetivación fotográfica, esperable y afirmada en este caso, al igual que se hizo, y profusamente, en el de los pisos visitados. A ello se añade el que no vino a ratificar el Administrador la realidad de esas problemáticas, de haber mediado comprobaciones por su parte de lo que se le relacionaba, así como la ausencia de documentación de esa relación específica en Junta Comunitaria por el fallo e inadecuación de lo obrado por la demandada. Así las cosas, nos encontramos con una ausencia de respuesta al respecto en la resolución de la instancia, no explicable por su aceptación íntegra del informe pericial. Es por ello que, tal y como se destaca y cuestiona de contrario, viene la Juzgadora a establecer una conclusión de cumplimiento defectuoso no compartible porque debería ser específico y determinado, aceptando como coste de 'reparación' el informado por el técnico de la actora, que no es propio ni adecuado al contemplar una revisión generalizada de todo. Sin duda, es incongruente con la situación, al proponer una 'Revisión global de todas las juntas de los muros cortina' y, con ello, una actuación reparadora que excede del efectivo objeto de litis planteado, el defectuoso cumplimiento del contrato de obra concertado entre las partes. Excepción de contrato defectuosamente cumplido en parte que exige una prueba aprehensible y suficiente de su incumplimiento, no resultando de recibo la imprecisión que contiene esa 'revisión' y tampoco el coste indemnizatorio ponderado pues lo que viene a suponer es una pretensión de reparación económica de una actuación que no se compagina ni contiene en la efectiva acción por incumplimiento acreditado, que no indeterminado, ejercitada, debiendo por ello revisarse lo decidido en este ámbito.

OCTAVO.-En este ámbito, es claro que únicamente puede considerarse justificada la inadecuada ejecución de la obra contratada en relación a los pisos visitados ( NUM000 con acceso desde C/ DIRECCION001 nº NUM001 con fachada a AVENIDA000 , NUM002 y NUM001 de la AVENIDA000 ) y del NUM003 , con acceso C/ DIRECCION001 en comedor a AVENIDA000 , en cuanto se acredita lo informado por el testimonio creíble de su titular, testigo 1º de la actora, Sr. Soledad . Así las cosas, encontrándonos ante un cumplimiento defectuoso y parcial, 'exceptio non rite adimpleti contractus' en el que siendo posible y preferible el cumplimiento 'in natura' o reparación por la empresa contratada en aras de los principios de buena fe y de conservación del contrato, nada impide el dar lugar al 'cumplimiento por equivalencia' optado por la parte demandante, además, habiendo sido ésta la opción articulada 'subsidiariamente' en la apelación deducida. Pero dicho ello, lo que no cabe es establecer al efecto una simple y matemática aplicación proporcional del coste total pretendido sino que ha de estarse, en evitación de enriquecimientos injustos y atendiendo al indudable plural proceder y coste del andamiaje al ser varios los muros cortina y pisos donde se pudo establecer el defecto de ejecución atendido, al coste que se justifique de reparación de los pisos, visitados y el acreditado testificalmente (4), ya voluntariamente ya en ejecución de sentencia ( Arts. 712 y ss. LEC /00).

NOVENO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte de la apelación deducida con la consiguiente revocación parcial de la Sentencia sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ni de las de la instancia ( Arts. 398 y 394 LEC /00), acordándose la devolución a la apelante de la suma depositada para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de la mercantil 'ALBERTO PIÑEIRO LIFT SL contra la Sentencia de fecha 27-III- 2014 dada en el J. Verbal Nº 319/2013 , seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Caldas de Reis (ROLLO Nº 199/14-U), debo revocar y revoco parcialmente la misma dando lugar solo a la estimación parcial de la demanda deducida por la Comunidad de Propietarios del Conjunto DIRECCION000 de Pontevedra, frente a A. Piñeiro Lift SL condenando a que abone a la actora la suma que resulte por el coste de reparación de los muros cortina del inmueble de la Comunidad actora a la altura y en relación a los Pisos NUM000 y NUM003 de acceso desde la DIRECCION001 nº NUM001 ; NUM002 y NUM004 de acceso por la AVENIDA000 nº NUM005 de Pontevedra, en relación a las filtraciones recogidas en el Informe Pericial aportado en la Demanda, a determinar en su caso en ejecución de sentencia, por el cauce de los Arts. 712 y ss. LEC /2000 desestimándola en todo lo demás, sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.