Sentencia Civil Nº 344/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 421/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00344/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 421/15
NÚMERO 344
En OVIEDO, a diez de diciembre de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Eduardo
García Valtueña, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de apelación número 421/15, en autos de JUICIO DE DIVORCIO Nº 40/15, procedentes
del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Oviedo, promovido por DOÑA Mónica ,
demandado y demandante reconvencional en primera instancia, contra DON Sebastián , demandado en
primera instancia, y con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo
García Valtueña.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Oviedo se ha dictado Sentencia de fecha 24 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por DOÑA Mónica contra DON Sebastián , y declaro, sin expresa condena en costas, la disolución por divorcio del matrimonio formado entre ambos con todos los efectos legales, determinando igualmente los siguientes efectos personales y patrimoniales derivados: A)Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor.

B)Se mantendrá, como régimen mínimo, el de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería o colegio hasta el domingo a las 20:00 horas y un día entre semana que sería el martes desde la salida del colegio o guardería hasta las 20:00 horas con entradas y recogidas en el domicilio materno a través de familiar autorizado. En verano, hasta que este escolarizado las vacaciones serán quince días en julio y quince en agosto en periodos no consecutivos. En caso de desacuerdo elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares. Cuando empiece al colegio las vacaciones se disfrutaran por quincenas 15 días en julio cada uno y 15 en agosto, el progenitor que disfrute los primeros 15 días de julio, tendrá al menor en su compañía los últimos días de junio que coincidan con las vacaciones escolares, y el que disfrute de la compañía de su hijo la ultima quincena de agosto, tendrá al menor en su compañía los primeros días de septiembre que coincidan con las vacaciones escolares, con el mismo criterio de elección para caso de desacuerdo. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos del 23 de diciembre al 30 de enero y del 31 de diciembre al 7 de enero, correspondiendo un periodo a cada progenitor y las vacaciones de Semana Santa también por mitad, en caso de desacuerdo los mismos criterios de elección referidos anteriormente.

Las entregas y recogidas que corresponda se harán en el domicilio materno a través de familiar autorizado.

C)Se fija con cargo del padre una cantidad consistente e 150 euros en concepto de pensión mensual de alimentos, actualizable a partir del primer año de vigencia, según la evolución del I.P.C., que serán abonados en los siete primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, así como la contribución por mitad de los gastos extraordinarios que se generen'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diez de diciembre de dos mil quince.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en apelación doña Mónica la sentencia recaída en primera instancia en el presente proceso de divorcio, si bien única y exclusivamente en lo que se refiere a la distribución en el período de verano del régimen de visitas entre el hijo común de los litigantes, nacido el NUM000 de 2013, y el demandado y la cuantía de la pensión de alimentos que se establece a cargo del recurrido en favor de su hijo.



SEGUNDO .- La resolución apelada fijó como régimen de visitas un fin de semana alterno y un día a lo largo de la semana. En el punto controvertido, en verano, estableció que hasta que el niño esté escolarizado permanecería en compañía de su padre quince días en julio y quince en agosto en periodos no consecutivos.

Y cuando comenzara el niño el colegio 'las vacaciones se disfrutaran por quincenas 15 días en julio cada uno y 15 en agosto; el progenitor que disfrute los primeros 15 días de julio, tendrá al menor en su compañía los últimos días de junio que coincidan con las vacaciones escolares, y el que disfrute de la compañía de su hijo la última quincena de agosto, tendrá al menor en su compañía los primeros días de septiembre que coincidan con las vacaciones escolares', eligiendo en caso de desacuerdo entre ambos la madre en los años pares y el padre en los impares. Expone la recurrente que la acumulación de los días de vacaciones de junio y septiembre a la estancia con el progenitor en cuya compañía quede el niño en la primera quincena de julio y la segunda de agosto, respectivamente, puede dar lugar a que un mismo progenitor tuviera en el mismo año esos días adicionales de junio y septiembre. Por ello y por su propósito de evitar que el menor permanezca con su padre más de quince días seguidos, postula en el recurso que en los períodos vacaciones del niño de junio y septiembre se aplique el régimen de visitas del resto del año.

En los términos en que se plantea el debate no es preciso recordar que esta clase de medidas han de establecerse siguiendo como criterio prioritario, por encima de cualquier otra consideración, el del beneficio o interés del menor. Basta con señalar que la hipótesis que la recurrente plantea de acumulación de aquellos dos períodos en una misma persona no puede producirse, pues la asignación de períodos quincenales excluye que un progenitor pueda acumular consecutivamente dos períodos, convirtiendo la quincena en un período mensual, extremo que, en todo caso y aras de evitar eventuales conflictos interpretativos, debe aclararse en esta resolución. Por tanto, la distribución de los períodos en el verano es equitativa. Pero, en todo caso, la fijación en la forma descrita, abarcando todo el período de vacaciones escolares, no puede entenderse que perjudique el interés del niño, dado que el tiempo que se agrega no es extenso y permite una mayor flexibilidad a la hora de acomodar los litigantes sus períodos vacacionales a los del niño. No acredita la recurrente que las visitas entre el niño y su padre no se desarrollen con normalidad, por lo que no resulta preciso establecer aquella limitación pedida en el recurso. Por tanto, se estima prudencial este pronunciamiento, que atiende a los intereses del menor, se corresponde con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y frente al que nada se argumenta con un mínimo de consistencia en el escrito de recurso.



TERCERO .- En orden a determinar la cuantía de la pensión alimenticia ha de atenderse, con carácter prioritario a la capacidad del obligado, así como al estatus económico de los progenitores para garantizar en la medida de lo posible la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del niño en función de las posibilidades de los padres.

En el presente supuesto deben de tenerse en consideración las siguientes circunstancias: 1º Don Sebastián y doña Mónica mantuvieron una relación de convivencia de la que nació el NUM001 de 2013 un hijo, Federico .

2º El menor acude a una guardería que no supone coste económico alguno a los progenitores.

3º Don Sebastián fue condenado en sentencia de 27 de abril de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de esta capital como autor de un delito de lesiones, con imposición de una prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de doña Mónica .

4º Doña Mónica percibe la cantidad de 426 euros como renta activa de inserción (RAI). En el pasado trabajó para la empresa Herbalife, sin que conste el tipo de vinculación laboral o comercial, de la que cobró hasta el mes de noviembre de 2014 pequeñas cantidades. Igualmente recibe algunas aportaciones como ayuda de su padre.

5º Don Sebastián trabaja como repartidor para doña Palmira , recibiendo un salario de, una vez prorrateadas las pagas extraordinarias, 600 euros. La recurrente sostiene que el salario del citado efectivamente percibido es superior al indicado, pues recibe una parte de su salario sin declarar fiscalmente, opacamente. Pero tal afirmación no tiene base probatoria alguna, ni puede asentarse en una supuesta declaración del recurrido en la prueba de interrogatorio, en la que se limitó a consignar que comenzaba su jornada de trabajo por la noche y la terminaba al acabar su labor. No consta que perciba horas extras, ni que sus retribuciones salariales sean superiores a las declaradas, lo que únicamente se asienta en la declaración de la demandante, que cifró aquellos entre ochocientos y mil doscientos euros. Vive el recurrido con sus padres y utiliza un vehículo de su padre y otro de su cuñado, sin que tal circunstancia, que se producía previamente a la crisis matrimonial, sea exponente de unos recursos económicos superiores.

En consideración a las circunstancias antes expuestas, particularmente el importe de sus ingresos y situación económica, ha de estimarse adecuada la cuantía fijada en la resolución recurrida como pensión alimenticia que ha de satisfacer el Sr. Sebastián para su hijo menor de edad. No puede compartirse que dicha cantidad es inferior a la que viene estableciéndose como mínimo vital. En este sentido se han pronunciado las recientes sentencias del T.S. de 12 de febrero y 2 de marzo del año en curso, poniendo de manifiesto el carácter esencial de la obligación alimenticia para con los hijos menores de edad, que califican de esencial, basada en el principio de solidaridad familiar, la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, y de observancia incondicional, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento; contemplando, en definitiva, el establecimiento de un mínimo vital que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor. Este Tribunal ha optado en tales casos por establecer una cantidad fija, que en función de las circunstancias que concurran en el caso oscila entre 100 y 150 # al mes. Y lo cierto es que en el presente caso la suma señalada en la recurrida resulta proporcional a los ingresos del obligado, por lo que ha de mantenerse la resolución recurrida.



CUARTO .- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, dado que el recurso versa sobre el régimen de visitas establecido entre la menor y su padre, el carácter de derecho necesario del marco jurídico que le es propio y la especial naturaleza de estas acciones sustraídas del principio dispositivo, no debe hacerse especial pronunciamiento respecto de las mismas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Mónica contra la sentencia de 21 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Oviedo en su Juicio de Divorcio 40/15 , confirmando dicha resolución, si bien se precisa el régimen de visitas del niño con su padre en el sentido de que no podrán acumularse consecutivamente dos períodos quincenales en las vacaciones escolares del verano, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.