Sentencia Civil Nº 344/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 387/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00344/2015

Rollo núm.: 387/15

S E N T E N C I A Nº 344

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintidós de diciembre de 2015.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa, bajo el número 846/12 , Rollo de Sala número 387/15,entre partes, de una como demandante-apelante, la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', representada en esta apelación por el procurador de los tribunales don Alberto vall Cava de Llano, dirigida por el letrado don Mariano Ramón Suñer y, de otra, como demandados -apelados, don Jose Miguel y doña Caridad , representados en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don José López López, dirigidos por el letrado don José Luis Martínez Gascón, y don Juan María , representado en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Vicenta Jiménez Ruiz, dirigido por la letrada doña Esther Mauri Llanos.

Ha sido parte demandada, declarada en rebeldía y no comparecida en esta alzada, la entidad Gestión Inmobiliaria Progilsa, S.A.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el procurador de los tribunales don Juan Antonio Landaburu Riera y asistida del letrado don Mariano Ramón Suñer, contra don Jose Miguel y doña Caridad , don Juan María y Gestión Inmobiliaria Prlglisa, S.A., absuelvo a esta última de las pretensiones que se venían deduciendo contra la misa. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 17 de diciembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ejercita acción por deficiencias constructivas en su edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de la URBANIZACIÓN000 (Cas Capità), de Santa Eulalia del Río.

La sentencia de primera instancia aprecia la caducidad de la acción por entender la jueza 'a quo' que todos los vicios incluidos en el informe del perito judicial don Cipriano son de acabado, que el certificado de final de obra es de 28 de marzo de 2007, que, según declaró el administrador, las deficiencias no aparecieron hasta mayo de 2009 y según el presidente éstas se manifestaron en octubre de 2009 y que, en consecuencia, al interponerse la demanda había transcurrido el plazo de garantía de un año establecido en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Dicha sentencia constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte actora cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda este, en síntesis, los siguientes:

a) Los vicios constructivos afectan a la habitabilidad o funcionalidad del inmueble y, por tanto, el plazo de caducidad no es de un año, sino de tres, tal como prevé el artículo 17-1b de la Ley de Ordenación de la Edificación .

b) Incongruencia ya que en su contestación los propios arquitectos demandados reconocen que algunos de los vicios son de habitabilidad.

c) Tanto las periciales de parte como la judicial refieren vicios de habitabilidad.

d) La sentencia de primera instancia fija el 28 de abril de 2007 como día inicial del cómputo del plazo de garantía y afirma hacerlo en aplicación del artículo 6.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Sin Embargo, dicho precepto prevé como 'dies a quo' treinta fechas después de la recepción de la obra por parte del promotor. En su defecto el día inicial del cómputo no puede ser la fecha del certificado final de obra, como hace la sentencia de primera instancia, sino la fecha de su notificación al promotor y, sostiene el apelante, en ausencia de prueba de tal extremo, hay que estar al día en el que la comunidad pudo conocer de la existencia de los vicios que es, en tesis de la comunidad de propietarios recurrente, la de su constitución el 6 de junio de 2007.

e) El resultado de la prueba practicada permite concluir que los vicios constructivos aparecieron entre el mes de octubre de 2009 y marzo de 2010, excepto el de la antena de televisión que se había puesto de manifiesto con anterioridad ya que a este último se hace referencia en el acta de la junta de propietarios de 18 de julio de 2008. Los vicios constructivos fueron objeto de la junta de 17 de agosto de 2010. Si en la anterior, la de 18 de mayo de 2009, no se había hecho mención a tales deficiencias, de ello se infiere que aparecieron en el período transcurrido entre una y otra, lo que es corroborado por la testifical del Sr. Florian quien manifestó que el 15 de marzo de 2010 se celebró una junta de las subcomunidades y se decidió tratar el asunto en la siguiente junta así como contratar a un perito. En conclusión, la apelante sostiene que los vicios aparecieron antes de cumplirse el plazo de tres años, tanto si se hace arrancar éste del 6 de junio como del 28 de abril de 2007.

f) Los vicios de autos no son de acabado sino que afectan a la habitabilidad del edificio. Así:

i) Cubiertas. Juntas de dilatación. El perito Sr. Ismael , propuesto por los arquitectos señala que se trata de un defecto generalizado imputable tanto a constructor como a arquitecto técnico y que constituye un incumplimiento del proyecto.

ii) Fontanería y saneamiento. Ventilación de la sala técnica de la piscina y evacuación de aguas en las salas anexas. El perito judicial entiende que la falta de ventilación del gimnasio lo hace inservible para el uso al que se destina. El vicio es atribuible a un defecto de diseño e imputable, por tanto, al arquitecto superior pero el perito presume que no se hallaba incluido en el proyecto lo que, sostiene el recurrente, no se ajusta a derecho dado que incumbía al arquitecto acreditar que el gimnasio no fue proyectado por él.

iii) Grietas y fisuras:

- En antepecho de las cubiertas, por falta de juntas de dilatación.

- En las viseras sobre el aparcamiento. El perito Matías entiende que son debidas a las diferentes dilataciones entre el material utilizado como impermeabilización y el utilizado como revestimiento.

- En el gimnasio, por deficiente ejecución del revestimiento.

- En las soleras del aparcamiento. El recurrente entiende que son imputables al arquitecto proyectista por no haber previsto juntas perimetrales. Así lo afirma el perito judicial en el punto 8 de su aclaración al dictamen.

- En otros elementos exteriores (muros laterales, salidas y entradas de sótanos destinados a aparcamientos y jardineras entre los edificios 2 y 3) El perito Don. Ismael entiende que las grietas en los paramentos verticales de acceso al sótano se deben a un comportamiento inadecuado de la losa de la escalera por errónea ejecución material, y en las jardineras a incorrecta ejecución del enfoscado.

Según la actora apelante la importancia de la partida correspondiente a la reparación de las grietas (46.443 €) evidencia que nos hallamos ante un vicio de entidad.

iv) Goteras y filtraciones

- En lucernarios del gimnasio. El perito judicial estima que afecta a la habitabilidad del edificio y en su aclaración manifiesta que no ha podido dilucidar si en el proyecto consta como aplicar la tela, lo que impediría, según el apelante, deslindar responsabilidades entre arquitecto superior y técnico, e implica la responsabilidad de ambos.

- Humedades en sala de riego por incorrecta ejecución de encuentro entre el muro y los tubos de las instalaciones. El perito Don. Ismael añade que son incorrectas las ayudas de albañilería a la fontanería y el perito judicial considera que esta deficiencia afecta a la habitabilidad del edificio.

- Entradas de agua de lluvia entre las viseras y las rejas de ventilación. Existen zonas en las que la visera no coincide con el hueco de la puerta del garaje. La responsabilidad sería, según la recurrente, tanto del arquitecto técnico como del superior, dado que se puede detectar a simple vista.

- Goteras en zonas de trasteros, por deficiente ejecución. Según el perito judicial esta patología afecta a la habitabilidad del edificio.

- Entradas de agua por las carpinterías azules de lamas de ventilación del aparcamiento. El perito Don. Matías la atribuye a un defectuoso diseño. La causa es, según la apelante, la deficiente ejecución del marco de obra.

- Filtraciones de agua a través de los muretes perimetrales de las jardineras, atribuibles, según la apelante, a mala ejecución.

- Fugas en bajantes marcando goteras en el techo del aparcamiento causadas, según el recurso, por pendientes deficientes que tienen su causa en una mala ejecución.

- Filtraciones de agua en los pasos de instalaciones, por deficiente sellado y pendientes.

Según el perito judicial estas cuatro últimas deficiencias son estéticas, pero para la apelante afectan a la habitabilidad.

El valor del arreglo de estas deficiencias de goteras y filtraciones, que alcanza los 64.578 € revelaría que son de habitabilidad y responsabilidad de todos los intervinientes en el proceso constructivo.

v) Juntas estructurales.

El perito judicial concluye que afectarán al futuro confort y, por tanto, entiende el recurrente, a la habitabilidad del inmueble y serían responsabilidad de aparejador y promotor.

g) La sentencia omite pronunciarse sobre la responsabilidad contractual exigida a la promotora.

SEGUNDO.-El artículo 6 de la Ley de Ordenación de la ordenación establece en su apartado 5 como 'dies a quo' para el inicio del cómputo de los plazos de garantía, la fecha de la recepción de la obra; y en su apartado 4 señala: ' Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito'.

En diversas ocasiones, la última en la sentencia de la Sección 5ª de 10 de marzo de 2014, esta Audiencia Provincial ya que dicho que:

' A tenor del extenso art. 6 de la LOE , la recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor, siendo aceptada por éste (salvo que oponga falta de terminación o incumplimiento de las condiciones contractuales), en su totalidad o por fases funcionalmente autónomas, con o sin reservas, lo que deberá formalizarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, en la que deberán constar las menciones que la propia Ley concreta (partes intervinientes, fecha del certificado final, reservas con fijación de plazo para su subsanación y garantías legalmente exigibles al constructor para asegurar su responsabilidad), todo lo cual deberá producirse, sin perjuicio de la admisión de pacto expreso en contrario, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la terminación de la obra consignada en el certificado final, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada a tal efecto al promotor, debiendo entenderse tácitamente producida la recepción si transcurridos desde tal notificación otros treinta días el promotor no formula por escrito reservas o rechazo motivados. Producida la recepción en forma expresa o tácita, comenzará el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en el Capítulo IV de la L.O.E.

El requerimiento al promotor para recibir la obra tiene naturaleza de declaración recepticia y, por tanto, el plazo para que éste se manifieste al respecto, so pena de recepción tácita, comienza, no con la emisión de tal declaración por el constructor, sino con su recibo por el promotor'.

En el supuesto de autos constructor y promotor son la misma persona jurídica, y no existe un acta de recepción de la obra. En consecuencia, será de aplicación el apartado 4 del artículo 6 antes transcrito, y siendo el certificado de final de obra de 28 de marzo de 2007, la fecha para el inicio del cómputo de los plazos de garantía será el 28 de abril de 2007.

Dando por buena la testifical Don Florian , con arreglo a la cual el 15 de marzo de 2010 se celebró una junta de subcomunidades en la que se constató la existencia de vicios constructivos, ha caducado la acción que tiene por objeto la reparación de los vicios de acabado (1 año), pero no la que se refiere a los vicios de habitabilidad (tres años).

TERCERO.-Si bien es cierto que la responsabilidad ex artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación no excluye la responsabilidad contractual (apartado 1, primer inciso de dicho precepto), en el caso de autos no puede exigir la comunidad de propietarios actora dicha responsabilidad pues ningún vínculo contractual le une con ninguno de los intervinientes en el proceso constructivo del edificio.

CUARTO.-En cuanto a los vicios y su etiología se concede especial valor al dictamen del perito judicial don Cipriano , por las garantías de imparcialidad que ofrece, por su examen detallado de las patologías, por su metodología clara y por basarse en la documentación y demás periciales de parte obrantes en autos.

Con base en dicha prueba llega la Sala a las siguientes conclusiones:

1. a) Cubiertas. Juntas de dilatación. El perito judicial entiende que se trata de una deficiencia inicialmente estética, pero que podría ser foco de posibles filtraciones, por lo que hemos de entender que afecta, también a la habitabilidad del edificio. Tiene su causa en la falta de supervisión de las obras, la errónea elección del material y el intento de economizar la construcción por parte del promotor. Todo ello apunta a que hayan de reputarse responsables de tal vicio el promotor- constructor y el arquitecto técnico.

2. Fontanería y saneamiento.

a-b) Ventilación de la sala técnica de la piscina y evacuación de aguas en las salas anexas. El perito judicial entiende que son deficiencias totalmente accidentales y puntuales, por lo que ha de reputarse responsable al promotor-constructor. Pero son deficiencias de acabados que no pueden ya reclamarse por el transcurso de un plazo superior a un año entre recepción tácita de obra y su aparición.

- En cuanto a la falta de ventilación del gimnasio, si bien el perito judicial entiende que se debe a un problema de diseño, concluye que se trata de una dependencia no comprendida en el proyecto, por lo que han de considerarse responsable del mismo el promotor-constructor.

3. Antena colectiva.

Se trata de una deficiencia en la recepción de imágenes que difícilmente puede ser considerada como vicio de la construcción y que, en ningún modo afectaría a la habitabilidad del edificio. Sería, a lo sumo, de acabado. Pero no se ha acreditado que apareciesen en el período de garantía de un año dado que la primera referencia que tenemos a ella data del 16 de julio de 2008 habiendo empezado a correr el plazo el 28 de abril de 2007.

4. Grietas y fisuras:

a) En antepecho de las cubiertas, por falta de juntas de dilatación.

El perito judicial se remite a lo dictaminado con relación a las grietas en las cubiertas y, en consecuencia, se trata de deficiencias que pueden afectar a la habitabilidad, atribuibles a constructora y arquitecto técnico.

b) En las viseras sobre el aparcamiento.

El perito judicial entiende que la causa es una mala praxis de la constructora al disponer una capa de mortero totalmente perpendicular a los agentes atmosféricos y haber hecho el encuentro sin malla de refuerzo, conclusión que el tribunal comparte. Además, entiende que es necesario incorporar una malla de fibra de vidrio en la mitad de su espesor, lo que sugiere que las grietas afectan a la impermeabilidad del edificio y, por tanto, a su habitabilidad.

c) En el gimnasio.

Para el perito judicial Sr. Cipriano el vicio se debe a una deficiente ejecución del revestimiento responsabilidad de la constructora, conclusión que esta Sala hace suya. Pero no se ha probado que tales fisuras y grietas afecten a la habitabilidad del edificio.

d) En las soleras del aparcamiento.

Entiende el perito judicial que las grietas son atribuibles a un error de ejecución material de la constructora, conclusión que es compartida por el tribunal. Ahora bien, el perito judicial sostiene que 'no dejan de ser únicamente estéticas', por lo que en modo alguno puede entenderse que afecten a la habitabilidad del edificio

e) En otros elementos exteriores.

El perito judicial entiende que se trata de un detalle puntual, de deficiencias estéticas, atribuibles a la constructora por excesiva celeridad en la ejecución de la obra, conclusión con la que la Sala concuerda. Indica expresamente el perito judicial Sr. Cipriano que 'no afectan al uso', por lo que en modo alguno puede entenderse comprometida la habitabilidad del inmueble.

Cuanto antecede no queda desvirtuado por la circunstancia de que las anteriores deficiencias, sumadas, tengan un valor de reparación de 46.443 €, dado que los vicios esencialmente de ejecución material como los descritos pueden ser de costosa reparación, lo que no afecta a su naturaleza de tales ni el importe de su reparación los convierte en vicios de dirección de obra o que afecten a la habitabilidad del edificio.

5. Goteras y filtraciones

a) En lucernarios del gimnasio.

En cuanto que implica la filtración de agua, ha de entenderse que este defecto afecta a la habitabilidad. El perito judicial estima que es atribuible a constructora y a dirección facultativa, lo que, entiende la Sala, hace referencia al arquitecto técnico, dado que aunque en el proyecto no constase como aplicar la tela, se trata de una tarea no comprendida en la alta dirección de la obra propia del arquitecto superior sino al seguimiento de la ejecución que incumbe al aparejador.

b) Humedades en sala de riego.

La existencia de humedades en una dependencia del edificio afecta a su habitabilidad puesto que evidencia que no se cumplen las funciones de estanqueidad propias de cualquier edificación. Se trata de un vicio de ejecución atribuible a la constructora dado que su origen se halla en una defectuosa realización del encuentro de materiales.

c) Entradas de agua de lluvia entre las viseras y las rejas de ventilación. Del mismo modo, la entrada de agua de lluvia ha de reputarse vicio que afecta a la habitabilidad del edificio que no cumple las funciones que le son propias si no impide la entrada del agua de lluvia. El perito judicial entiende que se debe a un deficiente replanteo por parte de la constructora de la zona superior del forjado, conclusión que el tribunal comparte.

d) Goteras en zonas de trasteros.

Por los mismos motivos procede entender que es este un vicio que afecta a la habitabilidad del edificio. Según la pericial judicial, la causa es una deficiente ejecución material por parte de la constructora, por deficiente ejecución. Según el mismo dictamen, esta patología afecta a la habitabilidad del edificio y al confort.

e) Goteras en juntas estructurales del techo del aparcamiento.

Afectan a la habitabilidad por idénticas razones a las expuestas en relación a los cuatro vicios anteriores. Se trata de un vicio atribuible a la constructora por cuanto se debe a una deficiente ejecución del sellado de las juntas estructurales por su parte.

f) Entradas de agua por las carpinterías azules de lamas de ventilación del aparcamiento.

Es un vicio de acabado puesto que, según el perito judicial, no supone que penetre agua en el aparcamiento. En consecuencia, se halla afectado por la caducidad de la acción.

g) Filtraciones de agua a través de los muretes perimetrales de las jardineras.

Por su propia naturaleza, este vicio es estético y no afecta a la habitabilidad del edificio.

h) Fugas en bajantes marcando goteras en el techo del aparcamiento.

Según el perito judicial es estético

i) Filtraciones de agua en los pasos de instalaciones, por deficiente sellado y pendientes.

Al afectar al futuro confort, según el propio perito judicial, no puede considerarse como una deficiencia puramente estética. La causa es el deficiente sellado entre las instalaciones y la perforación hecho para su paso, trabajo este de la plena responsabilidad de la constructora.

6. Juntas estructurales.

Atribuibles a una deficiente ejecución material o mala praxis constructiva de la constructora. Al afectar al futuro confort han de considerarse, también, vicios de habitabilidad.

En consecuencia, procederá condenar a la constructora a reparar las deficiencias consignadas en los puntos 1.a) 4.b), 5.a), 5.b), 5.c), 5.d), 5.e) , 5.i) y 6 del dictamen del perito judicial don Cipriano ; y al arquitecto técnico a reparar, conjunta y solidariamente con la constructora, las deficiencias número 1.a), 4.b) y 5.a)

QUINTO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

No se hace pronunciamiento respecto de las costas de la primera instancia, excepto las causadas por su llamada al proceso a don Jose Miguel y doña Caridad , que se imponen a la parte actora.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Juan Antonio Landáburu Riera, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia dictada el día 21 de mayo de 2015, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución, y en su lugar:

Se estima en parte la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don Juan Antonio Landáburu Riera, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra Gestión Inmobiliaria Progilsa, S.A. y don Juan María por lo que:

Se condena conjunta y solidariamente a Gestión Inmobiliaria Progilsa S.A. y a don Juan María a reparar las deficiencias consignadas en los puntos las deficiencias número 1.a), 4.b) y 5.a) del dictamen del perito judicial don Cipriano .

Se condena a Gestión Inmobiliaria Progilsa, S.A. a reparar las deficiencias número 5.b), 5.c), 5.d), 5.e), 5.i) y 6 del mismo dictamen pericial.

Se absuelve a dichos codemandados del resto de las peticiones formuladas en su contra.

Se desestima la demanda interpuesta por por el procurador de los tribunales don Juan Antonio Landáburu Riera, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra don Jose Miguel y doña Caridad a quienes se absuelve de todas las pretensiones formuladas en su contra.

No se hace pronunciamiento respecto de las costas de la primera instancia, excepto las ocasionadas por la llamada al proceso de don Jose Miguel y de doña Caridad , que se imponen a la actora.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, con devolución del depósitoconstituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.