Sentencia Civil Nº 344/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 449/2013 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 449/2013

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1670/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Sabadell (ant. CI-1)

S E N T E N C I A Nº 344

Barcelona, 23 de julio de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Carlos VILLAGRASA ALCAIDE,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 449/2013, interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de marzo de 2013 en el procedimiento nº 1670/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Sabadell (ant. CI-1) en el que es recurrente SUMINISTRADOREA DE ASCENSORES, S.A.U.y apelado BANCO MARE NOSTRUM S.A. (antes CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES)y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda de judicio ordinario, en exercici d'acció declarativa de nul·litat contractual, promogut per la procuradora Sra. Calvert Gimeno, en representació de l'entitat Suministradora de ascensores SAU, contra l'entitat Caixa d'estalvis del Penedès, succeïda processalment per l'entitat Banco Mare Nostrum SA, i absolc aquesta part demandada de les pretension contra ella deduïdes.

Amb expressa imposició de costes a l'actora.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Carlos VILLAGRASA ALCAIDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamientos de las partes.

La demanda origen del presente litigio fue instada por la mercantil SUMINISTRADORA DE ASCENSORES S.A.U., y en la que solicitaron se declarara frente a la demandada CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES (ahora BANCO MARE NOSTRUM S.A.), la nulidad de los contratos vinculados denominados 'SWAP de Inflación Española' e 'Instrument Financer Derivat', suscritos el día 21 de julio de 2008, entre las partes, con efectos el día 30 de abril de 2008.

La demandante puso de manifiesto que en fecha 31 de julio de 2007 formalizó póliza de crédito por importe de 200.000 euros, con vencimiento incial de un año, si bien se establecían hasta dos renovaciones anuales tácitas, y en fecha 2 de agosto de 2007 contrató un préstamo ICO por importe de 235.000 euros. En el mes de mayo de 2008, y ante el vencimiento de la póliza de crédito, la entidad demandada impuso como condición para su renovación la contratación del SWAP objeto de la presente litis, y que finalmente, en el año 2009, la demandada, estando suscrito el SWAP desde julio de 2008, declinó completamente la posibilidad de renovar la póliza de crédito. En concreto, y en cuanto a este contrato, la demandante denuncia que se produjo un error en el consentimiento prestado por su legal representante al suscribirlo, imputable a un incumplimiento en el deber legal de información de la entidad demandada, debido a su complejidad técnica y a la falta de información evidencia, puesto que incluso el test de conveniencia fue cumplimentado por un empleado de la apelante, que no tenía ni formación ni poderes de representación para ello.

La demandada alega, por el contrario, que el contrato no se ofertó como un seguro, sino que se trata de un producto legal de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés, y que se ofreció información suficiente sobre sus características, por lo que no cabe en modo alguno plantear la existencia de un error, ni la concurrencia de dolo, en la prestación del consentimiento de la contraria, que fue totalmente libre, y que se evidencia en el hecho de que sólo ejercita su acción en el momento que comienza a experimentar saldos negativos en su cuenta.

SEGUNDO.-Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de instancia desestimó la demanda al entender que ' en el present cas, no es pot apreciar que l'error en què hagués incorregut l'actora fora excusable. L'empleada de la demandada, Leocadia , li havia facilitat informació verbal sobre el producte que se li oferia, va fer preguntes sobre el producte, va rebre documentació explicativa i va llegir els contractes abans de signar-los juntament amb el seu comptable. A pesar d'això, sosté el demandant que no va entendre el que se li explicava i que va acabar signant per la confiança que tenia amb l'entitat bancària. Resulta poc creible que fos així quan, amb un mínim de diligència per la seva banda, li hagués dut a assessorar-se per un professional abans de signar un producte complex i pel qual podria haver de pagar al banc certes quantitats si l'euribor se situava per sota d'uns límits, sense entendre el que se li oferia sobre la base d'una suposada confiança en qui, per altra banda, no era el seu assessor sinó l'entitat que li oferia el producte bancari. Més si tenim en consideració que l'actora tenia un comptable en nòmina, Jose Pedro , i una empresa externa que controlava els seus comptes. Procedeix, en conclusió, desestimar la demanda'.

Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) Inaplicación de la Ley del Mercado de Valores, especialmente de su artículo 79 , en cuanto al deber de información que existía a cargo de la entidad bancaria y el especial nivel de protección por razón del destinatario.

b) Error en la apreciación e infracción del artículo 217 LEC , en cuanto a la valoración de la carga de la prueba, en cuanto que el ¿onus probando¿ sobre el correcto asesoramiento financiero debe pesar sobre la entidad bancaria, como profesional del sector, y dicho extremo probatorio no ha quedad en absoluto acreditado.

c) Infracción del artículo 1265 y 1266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, en cuanto que dada la deficiente información suministrada por la actora, que no cumplió con las condiciones impuestas en la normativa vigente sobre la materia y de obligada observancia, aunque la actora no ostentara la condición de consumidora, se aprecia un vicio en el consentimiento contractual prestado por la apelante, consistente en un error relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando.

d) Inaplicación del artículo 1269 del Código Civil , en cuanto al dolo omisivo, ante la que califica de gravísima omisión de información exigible, hasta tal punto que el contrato debe reputarse nulo.

e) Infracción del artículo 394 LEC , en cuanto al pronunciamiento sobre costas, en cuanto que, a día de hoy, prácticamente todas las entidades bancarias están resultando condenadas por su mala praxis en supuestos idénticos al que nos ocupa, por lo que ha de establecerse, en su caso, que concurren serias dudas de derecho.

TERCERO.-Naturaleza del contrato denominado 'SWAP DE INFLACIÓN ESPAÑOLA' suscrito entre SUMINISTRADORA DE ASCENSORAS S.A. y la entidad financiera CAIXA PENEDÈS.

El contrato no recoge una definición de su objetivo sino tan solo lo que denomina los 'términos y condiciones' de la operación, que son los siguientes:

A renglón seguido, el contrato distingue dos grupos:

a) El primero se denomina 'Pagador del Tipo Fijo' y en él se designa a la apelante SUMINISTRADORA DE ASCENSORES S.A. A continuación indica que la Divisa de Pagos en euros, el Tipo Fijo de 4,15%, siendo la base de liquidación del tipo fijo ACT/360, y las fechas de pago para el pagador del tipo fijo, cada año en la fecha final período, 'sujeta a ajuste según la convención del día hábil'.

b) El segundo grupo se titula ¿Pagador de la Tasa de Inflación Española¿ y en el mismo se designa a la Caja. Los siguientes datos son la T.I.E. (Tasa de Inflación Española, con la fórmula [(IPC n+1 / IPC n) -1], Base de liquidación de la Tasa de Inflación Española ACT/ 360 y las fechas de pago para el pagador de la T.I.E., cada año en la fecha final del periodo, sujeta a ajuste según la Convención del Día Habil.

De lo reseñado resulta que la parquedad informativa del contrato es total pues como indicábamos ni siquiera incluye una definición de la operativa, dificultando su correcta comprensión e incumpliendo la normativa que obliga a que los productos se comercialicen con suficiente información .

En efecto, la simplicidad de la redacción y la consignación de los datos expresados se confunde en la instancia con la claridad, por cuanto de su mera lectura y si previamente no se conoce el funcionamiento del producto swap, es imposible determinar su operativa y mucho menos los riesgos que para el cliente pudiera reportar, por lo que el contrato adolece, por sí mismo, de una defectuosa redacción, integración y transparencia.

Sin embargo, conocidos en este momento los efectos que el expresado contrato ha producido, el negocio puede englobarse dentro de lo que la doctrina ha denominado permuta financiera (swap), y que ha sido definida como un contrato mercantil en virtud del cual dos partes, denominadas usuarios finales, se obligan a hacerse pagos recíprocos en fechas convenidas, en la misma o distinta moneda, estableciéndose las cantidades que mutuamente han de abonarse de forma cierta y en base a módulos objetivos, que en el caso de autos venían referenciados a un tipo fijo del 4,15.

Situados en el expresado marco, las notas características del contrato son las siguientes:

a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación.

CUARTO.-Obligación de las entidades financieras de dar información sobre instrumentos de cobertura.

Como es sabido, y así se deduce de las alegaciones de la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica , las entidades de crédito venían obligadas a ofrecer a sus clientes productos financieros que les protejan de las modificaciones del tipo de interés.

En concreto, la redacción del mencionado precepto dispone lo siguiente:

'Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original'.

De esta manera, el legislador intentaba establecer un modo de protección de los deudores hipotecarios frente a situaciones futuras de alza de los tipos, en un momento en que la contratación hipotecaria experimentaba un fuerte crecimiento. Por tanto, esta obligación legal de información hace que la demandada deba demostrar que el producto ofrecido podía ser útil para el cliente al expresado fin de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés, y tal extremo no resulta acreditado como posteriormente analizaremos.

QUINTO.-Deber de información a cargo de la entidad financiera.

Es prioritario destacar que corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), que si bien fue trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, con posterioridad, por tanto, a la firma del contrato de autos que se suscribió el 28 de marzo de 2007, es sabido que sus principios debían servir para interpretar la legislación entonces vigente que se concretaba en la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes ' toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

2) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

SEXTO.-Valoración de la prueba practicada en el juicio.

Del examen de la prueba practicada ha de concluirse que la entidad demandada no acredita, y recuérdese que era de su cargo hacerlo, que hubiera dedicado a la información del producto la atención, los medios y el esfuerzo necesarios que su complejidad requería a fin de que fuera comprendido por su cliente SUMINISTRADORA DE ASCENSORES S.A.

En la declaración testifical prestada por Dña. Leocadia , empleada de la demandada, y que fue la persona que comercializó el producto a la indicada mercantil, se reconoció que la iniciativa de la contratación surgió de la caja, así como que no se le facilitó información suficiente.

La testigo refirió que a iniciativa unilateral de Caixa Penedès se desplazó a la sede de SUMASA una sola vez a ofrecer el producto, y aunque se hizo valore de un dossier explicativo, el mismo no fue ni firmado ni entregado a SUMASA, que la reunión duró 30 minutos, que el contrato se envió por correo electrónico y se devolvió firmado por SUMASA, reconoció que SUMASA es minorista a efectos de la Directiva MIFID, asimismo reconoció que el objeto de la reunión era ofrecer el producto, si bien admitió que la reunión se celebró antes de renovar la póliza. Además, explicó la fórmula de cálculo de las liquidaciones, informando que el objetivo era estabilizar costes, cambiar el variable por un fijo. Reconoció que nunca informó a SUMASA de posibles importes exactos de liquidación, y confirmó que nunca explicaban el posible coste de cancelación, a la vez que admitía que normalmente no hablaban de previsiones sobre la evolución del IPC.

Sin embargo, y pese a esta vinculación justificativa de la contratación del swap, la testigo añadió que dentro de sus objetivos como empleada de Caixa Penedès estaba vender SWAP, equiparándolo a la comercialización de tarjetas de crédito o seguros.

De este modo, quedó puesto de manifiesto que el efecto de cobertura del producto dejaba paso a la pura especulación, y teniendo en cuenta que es la entidad financiera la obligada legalmente a ofrecer la información necesaria y a adecuar el producto a las necesidades y al perfil del cliente, es claro que resultan fuera de lugar las referencias contenidas en la sentencia de instancia acerca de la condición de contable en nómina de la apelante, Don. Jose Pedro , o al hecho de que existiese una empresa externa que controlaba las cuentas de la empresa, pues ninguna de ellas exime a la entidad demandada de dar pleno cumplimiento a su obligación de informar adecuadamente tanto de las características del producto así como de su idoneidad para el contratante.

En efecto, aunque como decíamos, no ha quedado acreditado que se efectuaran los obligados test de conveniencia o de idoneidad, había que estar igualmente al principio general de la buena fe contractual y de ' l'honradesa en els tractes', que señala el artículo 111-7 del Codi civil de Catalunya, y en particular al Código General de Conducta incluido como anexo al Real decreto 629/1993, de 3 de mayo, en cuyo artículo 1 se proclama el principio de imparcialidad y buena fe al señalar que 'Todas las personas y Entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos y del buen funcionamiento del mercado'.

De igual modo, y en relación con la clientela, las entidades venían obligadas a solicitarles la información necesaria para su correcta identificación, experiencia inversora y objetivos de inversión, y ya hemos visto que no consta que la demandada inquiriera cuestión alguna al respecto, sin que la documentación aportada por el banco permita corroborar el perfil especulativo de la apelante.

Además, la información a la clientela ha de ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, muy en especial en los productos de riesgo, y en el caso de autos, esta información no puede deducirse del propio contrato, cuya parquedad ya hemos destacado, ni de las explicaciones que la testigo refiere haber dado, ni de información precontractual documentada porque no existe.

SÉPTIMO.-Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, que en nuestro caso es la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )', añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos'.

Finalmente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

NOVENO.-Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo es esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros',añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de julio de 2014 describe la referida doctrina en los siguientes términos:

La doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero puede resumirse en los siguientes puntos:

"1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2 .El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3 .La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo".

DÉCIMO.-Conclusión.

Corolario de lo explicado ha de ser la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia pues la entidad demandada incumplió con el deber de información que le era exigible conforme a las reglas de la buena fe contractual, y cuya carga probatoria le incumbe, debiendo rechazar las alegaciones de la referida parte en lo tocante a la formación financiera de la cliente por no haber resultado acreditadas y porque en cualquier caso no la liberaban de la obligación de demostrar cumplidamente que la cliente recibió la información precisa para conocer los riesgos de la operación, de imposible valoración dada la litero-insuficiencia del contrato de swap (doc. 2, f.55), y menos aún del supuesto documento informativo, denominado contrato de instrumento financiero derivado (doc. 1, f. 42).

No desvirtúa esta consideración el hecho de que la apelante hubiera aceptado las liquidaciones positivas porque ello no es revelador de que comprendiera el funcionamiento del producto, constando en autos que acudió a la entidad bancaria a formalizar su protesta y al Servicio de reclamaciones del Banco de España del que recibió respuesta sin entrar en el fondo del asunto, y remitiendo a la reclamante a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Es cierto que el principio pacta sunt servandarequiere una interpretación rigurosa a la hora de acordar la anulación de un negocio jurídico, pero también lo es que el mismo rigor debe aplicarse a las entidades financieras para exigirles que acrediten que cumplieron el deber de información legamente establecido para proteger al cliente, en especial al minorista, frente a la conducta persuasiva y avasalladora de las referidas entidades y de la confianza que generan en los clientes, por lo que el incumplimiento de las expresadas obligaciones ha de constituir, como señala la doctrina jurisprudencial citada, una presunción de la concurrencia del error que no solo no ha sido desvirtuada por la demandada sino que las pruebas practicadas han demostrado que la apelante no podía conocer el alcance de los productos que suscribió dada la nula información referida y la complejidad y escasa claridad de los documentos firmados.

Por tanto, procede la estimación de la demanda y de acuerdo con lo peticionado, declarar la nulidad del contrato denominado de 'Swap de Inflación Española' de fecha 21 de julio de 2008 (doc. 2, f. 55, y la del 'Contracte d'Instrument Financer Derivat', de la misma fecha (doc. 1, f. 42), condenar a la parte demandada a que reintegre al actor la cantidad cargada por la citada entidad, y las que lo sean durante la tramitación del presente procedimiento, más los interés legales correspondiente, que deberán ser calculados desde las fechas de los respectivos cargos, por razón de la ejecución del contrato.

UNDÉCIMO.-Costas.

La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la parte demandada las costas de la instancia sin que sea procedente hacer expresa imposición en las de esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SUMINISTRADORA DE ASCENSORES S.A.U. contra la sentencia de 11 de marzo de 2013 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 1 de Sabadell que revocamos y en su lugar acordamos la estimación de la demanda, declarando la nulidad del contrato denominado de 'SWAP de Inflación Española' de fecha 21 de julio de 2008, y la del 'Instrument Financer Derivat', de la misma fecha, y condenamos a la parte demandada a que reintegre a la actora la cantidad cargada por la citada entidad, y las que lo sean durante la tramitación del presente procedimiento, más los intereses legales correspondientes, desde las fechas de los respectivos cargos.

Las costas de la instancia serán a cargo de la demandada sin que sea procedente hacer expreso pronunciamiento en las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.