Sentencia Civil Nº 344/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1268/2013 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1268/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 392/2013
S E N T E N C I A Nº 344/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 392/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8
Sabadell, a instancia de DOÑA Enriqueta , representada por la procuradora DOÑA CRISTINA BORRAS
MOLLAR y dirigido por el letrado D. JOAQUIN ANDRES CARRETER, contra D. Luis Carlos , representado por
la procuradora DOÑA Mª ESMERALDA GASCON GARNICA y dirigido por la letrada DOÑA ALICIA ROMERO
LOPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de julio de 2013, por el Juez del expresado
Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Establecer como medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos del hijo común de Enriqueta Y Luis Carlos las siguientes: La potestad parental sobre el hijo común menor de edad corresponderá en común a ambos progenitores, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia.

Las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido.

El progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos, para cambiar su domicilio si eso les aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes. SE entiende que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de treinta días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención y el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo según lo establecido por el artículo 236-13.

El padre podrá permanecer con su hijo en la forma en que acuerden los progenitores, estableciéndose, en defecto de acuerdo, el siguiente régimen subsidiario: Hasta que comience su escolarización cada lunes, miércoles y viernes de 14:30 a 16:30 horas.

A partir de su escolarización, los fines de semana alternos, sin pernocta, de 10 a 20 horas.

A partir de que el menor cumpla la edad de siete años, con pernocta, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo.

A partir de este momento, los festivos y puentes se añadirán al fin de semana, según a quien corresponda.

Los días del santo y cumpleaños del menor, el progenitor que no tenga consigo al menor podrá permanecer con el de 10 a 12 horas, si se trata de día festivo, y de dos horas en horario de tarde, en otro caso.

Vacaciones escolares de Navidad. SE dividirán en dos periodos: del 22 al 30 de diciembre, a las 20 horas en ambos casos, y del 30 de diciembre a las 20 horas hasta el 7 de enero a la misma hora. La madre elegirá el periodo los años pares y el padre los impares.

Vacaciones laborales de Semana Santa, corresponderán en su totalidad a la madre los años pares y al padre los impares. La devolución se producirá el lunes de pascua a las 20 horas.

Vacaciones laborales de verano.

Comprenderá el mes de agosto y consistirá, el año 2013, en fines de semana alternos, sin pernocta, desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas.

A partir de agosto de 2014 y hasta que el menor cumpla siete años, consistirá en semanas alternas, con pernocta.

A partir de que el menor cumpla la edad de siete años, se disfrutará por quincenas alternas.

Se establece una pensión alimenticia a favor del hijo común de 200 euros mensuales, cantidad que deberá abonar Luis Carlos los días 1 a 5 de cada mes, cantidad que deberá abonarse en la cuenta bancaria que designe la madre y que será revisable anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC.

Asimismo, ambas partes asumirán por mitad los gastos extraordinarios'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- Se ha seguido procedimiento especial de familia con el objeto de regular las relaciones paterno filiales respecto del hijo menor de edad de los litigantes, Ezequiel , nacido el NUM000 .2010.

Demandante y demandado han mantenido una relación de convivencia estable no matrimonial, con residencia en Barcelona, donde nació el menor. La separación de los progenitores está consolidada.

La sentencia de primera instancia ha atribuido la custodia a la madre y ha regulado el ejercicio del régimen de comunicación y estancias del hijo con el progenitor no custodio, así como la contribución paterna a los alimentos del mismo en la forma en la que se ha dejado transcrita en los antecedentes.

La representación del recurrente, demandado en el litigio, expresa en el recurso su acatamiento a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, a excepción de determinadas especificaciones relativas al régimen de visitas y comunicación paterno filial que solicita que se modifiquen, y la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo común que la impugna y solicita que se fije en 142 # mensuales.

El Ministerio Fiscal y la parte actora han formulado oposición al recurso y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El régimen de comunicación del padre con el hijo ha de ser establecido en beneficio del mismo, pero no puede desconocer la realidad social, ni las peculiares circunstancias de cada caso concreto.

Por lo que se refiere a esta familia, tres son las circunstancias que condicionan el régimen de visitas restringido que ha sido establecido: la primera es la edad del menor, de cuatro años de edad. La segunda condición relevante es la no acreditación por el recurrente de sus condiciones de vida puesto que permaneció en situación de rebeldía en la primera instancia y al comparecer para formular la apelación no ha presentado plan de parentalidad, ni tampoco ha aportado ningún dato sobre su modus vivendi, a excepción de la concesión de una ayuda social de 426 # mensuales. La madre es la que está manteniendo al menor desde que se produjo la ruptura de la relación de pareja, y es la referencia vital para el niño.

El régimen de visitas establecido, en consecuencia, ha de mantenerse en los términos que se acordaron, con la reducción que el padre solicita de una tarde entre semanas a lo que la madre mostró su conformidad, siempre que exista un compromiso serio del recurrente para responsabilizarse del niño en las dos tardes que él mismo ofrece y que, al parecer, no ha venido cumpliendo con rigor; mas no procede autorizar las pernoctas del menor con el padre puesto que éste no ha acreditado que tenga domicilio fijo ni condiciones mínimas para albergar con él al menor.

Con los datos de los que se dispone, y en orden a facilitar al menor un más amplio contacto con el progenitor con el que no convive, se ha de considerar que el artículo 236-4 del CCCat impone a los padres la obligación de cuidado de los hijos, responsabilidad que ha de ser ejercida por ambos conjuntamente en beneficio e interés del hijo. Al vivir separados las funciones de guarda han de ser ejercidas por aquel progenitor que, en cada momento, tenga al menor en su compañía, procurando el mayor bienestar para el mismo. La relación del padre con el hijo es un derecho de éste que debe ser garantizado en beneficio del mismo.

Teniendo en cuenta las circunstancias alegadas por las partes, procede mantener el régimen de visitas paterno filial de os tardes intersemanales, martes y jueves, de 14.30 a 16.30 horas, que a partir de la escolarización del niño se ampliará a un día del fin de semana, el domingo en ausencia de acuerdo, desde las 10.00 a las 20.00 horas, hasta que el niño cumpla los 7 años de edad, cuando se ampliará el sistema según establece la sentencia recurrida. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en beneficio del menor, que deberán hacerse constar por escrito y requerirán la homologación judicial, previa acreditación por el actor de que dispone de condiciones mínimas para que el niño pernocte con el mismo. Los periodos vacacionales se mantienen conforme a lo que recoge la sentencia, que se confirma en este extremo.



TERCERO.- Por el segundo motivo del recurso, el demandado pretende que le sea rebajada la cuantía de los alimentos a 142 #, de los 200 # que le han sido impuestos por la resolución recurrida.

Los argumentos desarrollados en el recurso decaen frente a la ponderación de las circunstancias que realiza la sentencia de primera instancia. Se ha de tener presente que la cuantía de la prestación señalada es ya muy moderada, teniendo en cuenta la edad del menor, la dedicación personal que la actora ha de prestarle, y las responsabilidades que la misma ha de afrontar para procurarle lo necesario en cuanto a habitación, comida, vestido, sanidad y educación.

A pesar de la insistencia en la carencia de trabajo por parte del padre el tribunal ha de considerar que precisamente la reducción que solicita para el régimen de visitas entre semanas la basa en la necesidad de tener disponibilidad de tiempo para sus ocupaciones que, aun cuando sean esporádicas y de escasos rendimientos, sí le han de permitir, cuando menos, colaborar a los gastos de su propio hijo con la cantidad señalada en concepto de alimentos ordinarios, más el 50 % de los extraordinarios (necesarios, no previsibles ni periódicos), así como la cantidad que pacten (o que el juez en ejecución imponga en decisión dirimente) respecto a otros gastos extraescolares.

La reducción que pretende el recurrente es improcedente, puesto que cuenta con 34 años, no ha acreditado que padezca enfermedad psíquica ni psíquica que le impida trabajar, y no puede pretender que sea la madre la que cargue con el mayor peso de los gastos del menor.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso implica que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Carlos , contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2013, del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA nº 8 de SABADELL , (autos nº 392/2013), en el que ha sido parte demandante y apelada DOÑA Enriqueta , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución impugnada únicamente en lo relativo al pronunciamiento sobre la concreción del régimen de comunicación paterno filial en los días intersemanales, que será de martes y jueves, de 14.30 a 16.30 horas; sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los litigantes una vez que el padre pueda acreditar en ejecución de sentencia que dispone de condiciones mínimas para que el menor pernocte en su casa en las debidas condiciones de independencia, comodidad e higiene; y debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución en todos y cada uno de sus demás extremos. No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.