Sentencia Civil Nº 344/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 612/2014 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 612/2014 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 717/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 52 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 344

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a once de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 717/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 52 Barcelona, a instancia de Luis Alberto contra Catalunya Banc, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de julio de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

'Estimo la demanda deducida por Luis Alberto contra CATALUNYA BANC S.A. y en consecuencia DECLARO la nulidad de la adquisición de 60 TÍTULOS DE PARTIICIPACIONES PREFERENTES SERIE 8 de CAIXA CATALUNA, efectiada el 2 de abril de 2001 y CONDENO a CATALUNYA BANC S.A. a restituir al demandante la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000 E.) más intereses al tipo legal desde la fecha de la inversión, debiendo correlativamente al demandante devolver el importe recibido por las acciones sustitutivas de dichos títulos, más las cantidades que haya podido percibir por rendimientos, asimismo con intereses al tipo legal del dinero desde los percibos correspondientes e impongo a la demandada el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2015 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare la nulidad del contrato de adquisición participaciones preferentes de 2.4.2001, por error en el consentimiento del actor al haber sido otorgado con engaño, condenando a la entidad demandada CATALUNYA CAIXA (hoy CATALUNYA BANC SA), a devolver al actor D. Luis Alberto la suma depositada de 60.000 €, más los intereses legales. A dicha pretensión se opuso Catalunya Banc SA, alegando: (1) caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, al amparo del art. 1301 CC de la acción de nulidad de compraventa de títulos valores (participaciones preferentes), al haberse perfeccionado y consumado el contrato de compraventa con el pago de la demandante y la incorporación a su patrimonio de los títulos en 2.4.2001, sin que existiera ninguna otra obligación pendiente; (2) y negando los hechos e inpugnando los documentos: (a) respecto de la documentación relativa al contrato solo tenía la obligación de conservarlos durante, primero 6 y después 5 años; (b) en 5.7.2013 se vendieron al FROB, abonándose 23.172 €, para la adquisición de acciones de la demandada, por dicha suma 'en cumplimiento de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7.6.2013; (c) No era obligatorio la realización de los test de conveniencia o MiFID, hasta el 1.11.2007 (entrada en vigor de la Dirctiva); (c) se entregó al actor el folleto explicativo (f. 167 y ss); (d) la causa de la marcha adversa fue la stuación financiera global y la consecuente evolución de los tipos de interés , el plazo para la ejecución de las órdenes de venta de los títulos en el mercado segundario se fueron ampliando progresivamente hasta llegar a la situación de paralización del mercado secundario al no haber compradores de los títulos que se negocian, y de ahí la imposición de la rcompra de las emisiones de participaciones preferentes; (e) no asumió la función de asesora financiera de la actora; no vendió títulos al actor, sino que ejecutó órdenes de suscripción y compra de títulos valores, siguiendo las instrucciones del actor, y puso a su disposición los títulos, lo que supone el cumplimiento de un mandato de compra ex art. 1727 CC , aparte de que el actor recibió información y cobró cupones, por más de 11 años, con lo que el contrato de adquisición quedó confirmado, alegando asimismo la doctrina de los actos propios.

La sentencia de instancia estima la demanda (se trata de un contrato de tracto sucesivo, al ofrecer la inversión rendimientos periódicos incluso en 2011 y estar obligada la demandada a informar sobre su evolución y desarrollo, así como sobre la gestión de los valores, lo que excluye la caducidad; la información fue notoriamente insuficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto, ni sobre la negociación en el mercado secundario, ni sobre la posible reducción de la inversión, ni su carácter perpetuolo que afectó al consentimiento prestado por error esencial e inexcusable), declarando la nulidad de la adquisición y condenando a la demandada a restituir al actor la suma de 60.000 €, más los intereses desde la fecha de la inversión, debiendo correlativamente el actor devolver el importe percibido por las acciones sustitutivas de dichos títulos más lo percibido por rendimientos, con intereses al tipo legal, con imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza ésta reiterando que se suscribió un contrato de compraventa de títulos valores, que no es de tracto sucesivo, sino que se consuma con la entrega de los títulos y el pago del precio, lo que ocurrió en 2.4.2001(en base a lo cual, insiste en la caducidad ex art. 1301 CC ), que se facilitó información suficiente (se entregó folleto informativo completo) para saber que no estaban contratando u depósito a plazo fijo entregando el folleto explicativo,sólo efectúa una mera labor de custodia y administración de valores fruto de la mera intermediación en el contrato de compra de las participaciones pertenecientes a una tercera mercantil, el actor estuvo en posesión de dichos títulos durante 12 años percibiendo los rendimientos que generaban y sin cuestionar la adquisición (de lo que infiere un 'consentimiento presunto'), y, en todo caso, el error era inexcusable (atendida la experiencia del actor, la percepción de rendimientos,...). Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) En 2.4.2001 D. Luis Alberto , nacido en 1945, concertó con CATALUNYA CAIXA, a través de la oficina 280, Sabastida de Barcelona, concertó un contrato de adquisición de participaciones preferentes Serie B de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por importe de 60.000 € (hecho primero contestación, f. 163, si bien dicho contrato o la orden de compra con consta en las actuaciones), en la creencia, basada en la confianza con el empleado de la entidad Sr Augusto , de que se trataba de un depósio a plazo, anual y renovable, con unos rendimientos regulares, con la posibilidad de recuperar la cantidad depositada cuando se deseara, y totalmente seguro. 2) Efectivamente, fue concertado por sugerencia del Sr. Augusto , hasta entonces su asesor de confianza en la referida sucursal, a quien el actor consideraba 'un amigo' por el trato continuado durante años con la entidad, careciendo éste de conocimientos en el sector bancario, y cuando había acudido a la misma con la intención de realizar una imposición a plazo fijo o un producto seguro (más que de mayor rentabilidad), por importe de 60.000 € (suma procedente de una indemnización laboral por despido), por un plazo inicial de 1 año prorrogable y con la posibilidad de recuperar el importe depositado antes, si resultare necesario, aunque fuera con pérdida parcial de intereses en concepto de penalización y siempre que el depósito estuviere garantizado al 100%, informándole aquél que tenían un producto que, no solo se ajustaba a sus pretensiones, sino que además, daba un interés algo más alto del ordinario; conforme declaró el empleado de la entidad, respecto de dicha inversión, que se hacía contemplanddo sólo la rentabilidad, pues la caja era solvente y la garantía que otorgaba era total sobre el dinero invertido en las participaciones preferentes y por eso no informó de ningún riesgo; y quien fue director de la sucursal llega a manifestar que no sabe qué información se le dio al actor sobre los riesgos y características porque él no se ocupaba de la contratación de las operaciones de pasivo. 3) No consta le fuera entregado tríptico alguno del folleta de emisión. 4) Previamiente (f. 368, 369 y 400) había suscrito con dicha entidad dos imposiciones a plazo fijo en 16.2.2001, que constan en las actuaciones, suscritas por el actor por 5000.000 y 10.000.000 pts (es decir, único documento que hace referencia a dicha suma de 60.000 €, autotitulado ' document d'imposició a termini, manifestando en testifical, la actual directora que ello 'significa lo que todos entienden como plazo fijo' ) y no consta ningún otro documento firmado por el actorreferido a la adquisición de preerentes. 5) El mismo día 16.2.2001 se suscribió un contrato de cuenta de valores (f. 165 y 370) .6) Durante unos años, al no necesitar el dinero, creyendo que el contrato se iba renovando anualmente de forma automática, fue percibiendo los intereses generados en su libreta a la vista, hasta el 30.12.2011 en que se aboraron por última vez, por la suma de 200'72 € (85 y ss, 318 y ss). 7) Tres meses después de ese último abono, acudió a la oficina a preguntar por qué no se seguían abonando, sin recibir respuestas satisfactorias .8) Durante el año 2012, tras insistir en lo anterior en varias ocasiones fue cuando, por primera vez le informaron - siempre en forma verbal - que, en realidad había contratado la adquisición de participaciones preferentes, y que, si bien no había problema para recuperar el dinero entregado, tardarían un poco de tiempo en gestionarlo porque dependía del 'mercado secundario', aunque no tenía que preocuparse; después, que tardaría algo más, porque la entidad iba a ser adquirida por otra mayor que se haría cargo de la devolución, hasta que, finalmente se le indicó que no le podían devolver el capital entregado. 9) En virtud de la Ley 9/2012 ( 7,289 y ss) se impuso 'ex lege' a la recompra obligatoria de dichas obligaciones preferentes, para su inmediata amplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc SA, previa comunicación de la referida entidad en 11.6.2013 sobre oferta del FGDEC (f. 343 y ss; recordemos que la demanda fue formulada en 12.6.2013 ) : en 5.7.2013 se vendieron al FROB, abonándose 23.172 € (f. 163 y ss), para la adquisición(suscripción y desembolso) de acciones de la demandada, por dicha suma 'en cumplimiento de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria' (FROB) de 7.6.2013

TERCERO.-Respecto a la caducidad,el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad durará cuatro años y que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; en este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha indicado que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción ( SSTS 3.3.2006 , 23.9.2010, 18.6.2012,...); ahora bien, el mismo Tribunal también se ha encargado de precisar ( SSTS 5.5.1983 , 11.7.1984 , 27.3.1989 , 11.6.2003 ,....) que el momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato; sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La cuestión queda entonces centrada en el 'dies a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil (la determinación del momento de consumación del contrato cuando confluyen servicios de asesoramiento en materia de inversión en los que la entidad bancaria no ha cumplido su obligación de documentar por escrito lo que en definitiva equivale a una venta o gestión asesorada de valores y se generan, además, los vínculos contractuales propios de la adquisición de participaciones preferentes entre el suscriptor y la entidad emisora), y al respecto, existen dos criterios entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo: A) Algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo. B) Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

Y esta Sala considera que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantiene obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones o rendimientos, custodia, etc.).

Pero, además, de considerarse de prescripción, ocurre lo mismo. Conforme a la STS 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28.10.1974, 27.3.1987, 27.2.1997 y 1.2.2002) se trata de un plazo de prescripción (y en el mismo sentido, las de 9.5.2007 y 30.11.2008), aclarando la STS de 11.06.2003 que 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...). Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Y en el mismo sentido, aplicado precisamente a las participaciones preferentes, la SAP Salamanca, Sección 1ª, de 19.06.2013 ,a propósito de dicho plazo en relación con la acción de nulidad de un contrato de suscripción de participaciones preferentes , que 'a fecha de la interposición de dicha demanda no había prescrito la acción de nulidad ejercitada, o sea, el demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de su nulidad, porque a dicha fecha de presentación de la demanda, en modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes por mor o consecuencia de los susodichos contratos, y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, o pago por cupones, o como quiera llamárselos ... señalar que sólo con el agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes pueden entenderse cumplidos y consumados los repetidos contratos. No pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado este motivo de impugnación, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes , éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días de julio y agosto de 2004 ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes.....'

En este sentido ... los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores nace una relación jurídica distinta, disociada y ajena, etc., pues, en definitiva, estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión, su 'consumación', como indica la norma, lo que tiene lugar cuando se produce el 'agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes', sobre todo en contratos como el presente en que se acordó ante la adquisición como la ulterior reventa, con fines financieros más que patrimoniales, en que dicha orden de venta es parte del contrato y por ende hasta su verificación no se 'consuma' el contrato, máxime si también hay periódicas liquidaciones, durante las cuales se está consumando.

Enfín, el artículo 3 del Código Civil establece que ' las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'. La redacción del artículo 1.301 del CC , en su versión original de 1881, sólo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', en una reforma que en nada modificó la consumación del contrato como punto de arranque del plazo de caducidad. Y, obvio es decirlo, la diferencia entre las relaciones contractuales que a finales del siglo XIX podían considerarse más 'propensas' a la existencia de error en el consentimiento y la complejidad de los contratos bancarios y financieros de nuestros días es abismal. Por ello, en casos como el que nos ocupa no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. Es lógico que en la letra del artículo 1.301, en la fecha en la que fue redactado, el legislador diera por hecho que, una vez consumadas todas prestaciones inherentes al contrato, desaparecía toda posibilidad de seguir en el error o de continuar sufriendo los efectos del dolo, de la violencia o de la intimidación. Pero también es evidente que en el espíritu de ese precepto el legislador también dio por hecho el cumplimiento del tradicional requisito de la ' acción nata',conforme al cual el cómputo para la caducidad o la prescripción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o debe tenerse cabal y completo conocimiento del motivo o causa que justifica el ejercicio de la acción. Este requisito está expresamente previsto para la prescripción en el artículo 1969 del CC y no puede ser obviado en la caducidad. De hecho, es expresamente mencionado en la ya citada TS de 11 de Junio de 2003 [ROJ: STS 4039/2003 ].

CUARTO.-Tal y como se declara en la resolución recurrida no se cuestiona la validez de la emisión de los valores, sino la comercializaciónque de las participaciones preferentes se hizo al actor, dando por reproducido en su integridad los fundamentos 2º y 3º de la resolución recurrida; y lo que se pretende es el valor económico de las participaciones (la suma entregada por el actor a la demandada), no éstas (que de hecho, no llegado a tener el actor, al funcionarse mediante operaciones en cuenta).

Efectivamente, las Participaciones preferentes, fueron introducidas en la legislación española, mediante la Ley 44/2002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, cuya ley modificó el art. 7.1 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, pasándose a considerar las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito; mediante Ley 13/2003 de 4 de julio, de régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas en el exterior, se añade la DA 2ª que regula los requisitos necesarios que debían tener las participaciones preferentes; asimismo, por RD 1778/2004 de 30 de julio , se establecen obligaciones de información respecto de las mismas y otros instrumentos de deuda obtenidas por personas físicas residentes en la UE (que añade el cap. V al RD 2281/1998) establece la obligación de informar de la emisisión de participaciones preferentes otros instrumentos de deuda a la Administración Tributaria (normativa, posteriormente modificada por el RDL 24/2012 de 31de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito). Desde entonces, ha existido un auge en la emisión de tales participaciones como método de financiación de las entidades de crédito hasta que, alrededor de 2010, se empezó a hacer público el riesgo de tales productos junto con las rebajas de calificación crediticia de dichos valores por parte de las agencias de calificación.

Se pueden considerar (posición mayoriaria) productos híbridos(combina rasgos de diferentes instrumentos fiancieros) ,próximos en el aspecto contable o remuneratorio a las acciones de las SA, pero sin el reconocimiento de derechos políticos al titular y con la posibilidad de un call(posibilidad de la entidad emisora de amortizar unilateralmente la inversión); con tal naturaleza se reconoce en la Directiva 2009/111/CEE de 16 septiembre 2009 (ésta, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito).

En tal conjunto normativo, no existe un concepto de 'participación preferente', aunque se forma con sus rasgos característicos; así, la CNMV (las define de forma negativa) considera que 'son valores negociables emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada';es decir:

a) Son un valor negociable, derecho de contenido patrimonial susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero (art. 2.1 LMV 24/1988)

b) Emitidas por entidades de crédito españolas, tratándose de SA residente en España o en territorio de la UE no considerado paraiso fiscal, siempre que los derechos de voto pertenezcan en su totalidad, directa o indirectamente, a una entidad de crédito española y que el objeto exclusivo de la sociedad sea emisión de participaciones preferentes; también las entidades cotizadas que no sean de crédito o por una siciedad residente en España o en un territorio de la UE, que no sean paraiso fiscal, cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a entidades cotizadas que sean de crédito.

c) Se trata de un producto complejo, por implicar pérdidas reales o potenciales, falta de información generalizada a los clientes y dificultad en la venta, reembolso o liqidación (art. 79.bis 8, a LMV); de hecho, debido a la opacidad del concepto, en muchos casos ni el propio bancario que ofrecía las participaciones preferentes al cliente entendía qué producto estaba ofreciendo

d) No confieren participación en su capital (de suscripción preferente de nuevas emisiones) ni derecho de voto ( DA 2 ªa. 1.d y e Ley 13/85 ), al contrario que las acciones

e) Carácter perpetuo, en el sentido de que no se amortiza el capital (al contrario que los depósitos a plazo fijo o las obligaciones) y, por ello, no se devuelve al inversor la cantidad invertida pasado cierto tiempo ( DA 2ª.a.f Ley 13/85 ); claro, a no ser que la entidad emisora decida acordar la amorización a partir del 5º año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España y siempre que no se vea afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito.

f) Rentabilidad no garantizada, pues aunque conlleven remuneración de intereses (fija en los primeros años, y variable con referencia al euríbor más un diferencia, con posterioridad), la rentabilidad puede ser suspendida (y en determinados casos, obligatoriamente) en caso de que la sociedad no tenga una buena situación financiera ( DA 2ª.1.c Ley 13/1985 ). En definitiva, el derecho a la remuneración está sujeto a la situación financiera de la entidad y a la propia decisión del órgano de administración.

En orden a los requisitos que deben cumplir tales participaciones, además del subjetivo (emisión por una entidad de crédito, SA), la remuneración, la ausencia de derechos políticos y la perpetuidad, antes examinados y en el sentido indicado, en la DA 2ª se indican otros dos: a) la cotización en un mercado secundario organizado, el AIAF, Mercado de Renta Fija, integrado en la sociedad Bolsas y Mercados Españoles (BME): una vez emitidas y suscritas las participaciones preferentes (mercado primario), pasan a poder negociarse en el AIAF (mercado secundario), única forma en que el inversor pueda recuperar el capital invertido (salvo el supuesto antedicho de la amortización anticipada a partir del 5º año); claro, el problema más importante es el de la iliquidez del mercado secundario (de ahí, por ser tan reducida la negociación, las entidades emisoras contrataban con otras sociedades, para dar liquidez a las preferentes, mediante órdenes de compra en el mercado secundario). b) la prelación crediticia: conforme a la DT 2ª.1.h Ley 13/1985 , en caso de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o dominante, las participaciones preferentes darán derecho al reembolso del valor nominal (es decir, el precio por el que se adquirieron en la emisión del mercado primario, más los intereses devengados y no satisfechos, siempre que no se hayan cancelado el derecho de remuneración conforme a la DT 2ª.1.c Ley 13/1985 ); tal derecho de reeembolso se sitúa detrás de todos los acreedores de la entidad emisora y por delante de los accionistas ordinarios ( DT 2ª.1.h Ley 13/1985 ), lo que se traduce en el riesgo de no poder ser reembolsadas.

Por de pronto, puede concluirse con que resulta sorprendente cómo un propucto perpetuo, complejo y sin remuneración asegurada, haya podido ser adquirido por tántos inversores; y como posibles causas de ello: 1) la confianza (personal o profesional) en el empleado de la entidad bancaria, siguiendo sus consejos; 2) la ausencia (ocultación) o defectuosa información sobre los riesgos del producto o de datos esenciales (la perpetuidad, falta de liquidez, remuneración no garantizada); 3) o la atribución de características diferentes que son propias de otro (así, inversiones a plazo fijo); 4) nombre del contrato 'engañoso' o equívoco (así, 'contrato de depósito a plazo'); 5) no tomar en cuenta el perfil del inversor, su grado de conocimientos y experiencia; 6) o la combinación de diversas causas.

De otro lado, la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.Enfín, puede afirmarse asimismo que ha sido notoria la irregular comercialización que ha habido de dichos productos.

QUINTO.- La acción de nulidad (mejor 'anulabilidad'), se basa en la existencia de vicios del consentimiento, al amparo deart. 1261 y 1265 (consentimiento prestado mediante error, violencia, intimidación o dolo), en relación con el 1300 CC, con las consecuencias del 1303 CC (declarada la nulidad, la emisora deberá restituir el valor nominal entregado por el inversor en el momento de la realización del contrato; el inversor deberá devolver los intereses percibidos y la titularidad de las participaciones preferentes.

a) Error ( arts. 1265 y 1266 CC ): el inversor, al celebrar el contrato, desconoce la verdadera naturaleza del negocio jurídico que se está llevando a cabo, y para su apreciación deben concurrir los siguientes requisitos ( art. 1266 CC , STS 21.4.2004 , 11.12.2006 )

1) Debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre las condiciones que dieron lugar a celebrarlo (esencial); así, la información sobre los riesgos (perpetuidad, conocimiento de la opción de amortización a partir del 5º año por parte de la entidad emisora, el riesgo de perder toda la inversión, de no cobrar rendimiento,...), no puede entenderse como 'sustancia' los simples errores de cálculo ( STS 17.5.1988 ).

2) Debe ser excusable, es decir, no imputable al que lo padece y que no haya podido ser evitado con una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas; deben tenerse en cuenta, las facultades subjetivas del inversor ( SSTS 11.12.2006 , 13.5.2009 .

3) debe darse en el momento en que se prefeccione el contrato ( STS 21.5.1997 )

4) debe existir relación de causalidad entre el consentimiento erróneamente prestado y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico concertado (así, la STS 24.4.2009 )

b) Dolo, en la ocultación de los datos esenciales, que ha de ser grave y suficientemente acreditado (teniendo toda la información de los riesgos, pero las ocultaron, por ejemplo, poniendo nombres fraudulentos a los contratos, contra 'contrato de depósito' y alterando el verdadero precio en el mercado de éstas mediante contratos de liquidez).

En orden a la carga de la prueba,ciertamente, y en principio, partiendo de que los vicios del consentimiento deben verse con carácter excepcional o restrictivo, debe probarlos quien los alega, es decir, el inversor ( STS 4.12.1990 , 21.4.2004 ); no obstante, al ir ligado el consentimiento con la información que debía ofrecer la entidad comercializadora, la carga probatoria debe pesar sobre el profesional financiero, cuya diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes (en caso contrario se debería probar un hecho negativo), en aplicación del art. 217.7 LEC (disponibilidad y facilidad probatoria), mecanismo procesal para facilitar la prueba del actor (así, aportando el demandado la documentación que, por la facilidad probatoria, tuviera acerca de la correcta información al consumidor).

SEXTO.- Tal y como se expone en la resolución recurrida, para la apreciación del error resulta trascendental establecer el nivel de información exigible y el realmente facilitado al actor, cliente minorista; las de información previstas en la LMV, de acuerdo con la normativa MiFID o, si el contrato se realizó antes del 2007, como es el caso, por las normas del Código de conducta establecidas en el RD 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, o la normativa de consumidores (en este sentido, el artículo 79 de la LMV, en la redacción entonces vigente vigente, decía que las entidades, al recibir y ejecutar órdenes y al asesorar, debían comportarse con diligencia en interés de sus clientes; el artículo 78 decía que las entidades debían respetar las normas de conducta contenidas en el título VII de la ley y los códigos de conducta que aprobase el Gobierno; ésto último es lo que se hizo mediante el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios; como decía su artículo 1 el Real Decreto se aplicaba a todas las actividades contempladas en el artículo 71 de la Ley, entre ellas la recepción y ejecución de órdenes para la compra de valores por las entidades autorizadas para ello, entre las cuales obviamente se encontraban las de crédito). Pues bien, el código de conducta anexo al aludido reglamento, ese al que manda atenerse el artículo 78 citado, disponía en su artículo 5 que las entidades debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispusiesen cuando pudiera ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión. O sea exactamente en la situación en la que se encontraba el actor; y el apartado 3 de este artículo 5 del anexo señalaba que la información debía ser clara, correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevase. Por tanto, lo único que hay que hacer a continuación, 'visto' qué eran estas participaciones preferentes que compraron los demandantes, comprobar si en la información que el banco les dio, se decía todo eso que caracterizaba a los repetidos valores. Por de pronto no se entiende que en el recurso de aluda a un test de conveniencia respecto de una Orden de 2011, cuando no consta ésta y cuando en la contestación se alega a que no estaba obligado a ningún test (final del hecho 1º).

Debe partirse, como se ha apuntado, de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación. Sin embargo, lo que consta es que:

a) las escasísimas instrucciones dadas al actor, que el producto se vendía como un producto con garantía de la caja 8(era como 'participar en la entidad') y la solvencia de la caja era la garantía; el mismo testigo admite que no creía que les informase del riesgo de perder dinero, y recuerda que les dijo que era un producto garantizado por la caja y no sabe si se le entregó los folletos informativos, pero no se informaba de que se trataba de un producto complejo, con riesgo ni de que podían no recuperar el dinero invertido; es más, llega a manifestar que no sabe qué información se le dio al actor

b) no se comprobó la experiencia financiera del actor, (quien no realizaba habitualmente contrataciones de productos financieros, estaba sin trabajo, acababa de cobrar una indemnización por despido), y quienes, en todo caso, desconocían las características y riesgos reales de los productos adquiridos; la empleada encargada de la gestión de la operación, Sra Tomasa , no informó de ningún riesgo concreto, al contemplar solo la rentabilidad (al ser solvente la Caja, la garantía era total), cuando - aparece suficientemente acreditado - que el cliente quería seguridad por encima de una mayor rentabilidad.

Por de pronto, respecto a las alegaciones de que era mera comercializadora y no se suscribió ningún contrato de asesoramiento, debe decirse que no se plantea ni la falta de legitimación pasiva ni la falta de litisconsorcio pasivo necesarioque, en su caso, habría que rechazar, pues: a) se ejercita una acción de nulidad de un contrato de compraventa de participaciones preferentes (órdenes de compra) entre actores y Caixa Catalunya, hoy Catalunya Banc, que se subrogó en la posición contractual de aquella, sin que conste la emisora, por lo que los contratos solo producen efectos entre las partes ( art. 1257 CC ); b) en ningún momento la demandada comunicó a los actores la emisión o la titularidad de tales productos, que contrató en base a la confianza de los mismos; d) quien ofertaba y debía describir los productos era Catalunya Caixa, a quien correspondía el deber de información; b) resulta reveladora la declaración relativa a que se vendía como un producto con garantía de la caja,

SÉPTIMO.-Todo ello, hace que se trata de productos de riesgo, inadecuados para el perfil del actor, que no fue advertido de dichos riesgos. Tales riesgos son: la escasa liquidez segundario, riesgo de pérdidas, atendido a la volatilidad del precio en el mercado secundario, de forma que en su recuperación anticipada pueden existir importantes pérdidas, dependiendo de la situación del mercado. Aparte de ello las preferentes son productos subordinados (a pesar de llamarse 'preferentes'), emitidos sin fecha de vencimiento (perpetuos), no otorgan ningún derecho político a sus titulares en Junta General, ni confieren participación en el capital social, y, aunque la retribución que devengan es fija y pactada de antemano, los cupones o pago de los intereses,quedan supeditados a la declaración de beneficios por parte del emisor

Y se trata de adquisición de valores con una fecha de amortización muy lejana o incluso perpetuos; no obstante lo cual, la información fue nula o escasa, y siempre oral

Consecuentemente, si aquella era toda la información, ello se identifica con una ausencia de la misma, que afecta a la formación de la voluntad (error vicio): el actor creía que estaba invirtiendo en depósitos a plazo fijo/cuentas de ahorro con rentabilidad asegurada, y garantía total de devolución del capital invertido, liquidez o disponibilidad inmediata y vencimiento en un plazo razonable (recayendo su error, pues, sobre el plazo de vencimiento - no podían recuperar su dinero cuando lo considerasen oportuno -, la liquidez y los riesgos de pérdidas) y era excusable (edad, nivel de estudios, inexperiencia en la contratación de productos análogos, con plena confianza en los empleados de la entidad,...), unido a la falta de información, cuando los empleados conocían sus preferencias (productos seguros, 'sin riesgos' y disponibilidad de las sumas invertidas); por todo ello, el comportamiento de la demandada en la comercialización de los referidos productos puede considerarse doloso o de mala fe por el cúmulo de desinformación ('la información transmitida ni fue completa ni exacta ni suficiente', a fin de que los actores pudiera representarse correctamente los riesgos, ventajas o inconvenientes de la suscripción) que conllevó la errónea formación del consentimiento.

OCTAVO.-En orden a la alegada cancelación de los títulos por venta y canje con las accionescomo confirmadores de la invalidez originaria, debe recordarse que lo que se cuestiona es la validez del contrato o del consentimiento del acto de adquisición inicial, la actuación que dio lugar a la adquisición de las preferentes (lógicamente sin cuestionar la actuación administrativa al colocador), sin que el canje forzoso acordado por el FROB suponga obstáculo alguno para que operen los arts. 1303 , 1307 y 1308 CC , con la consiguiente devolución de las preferentes; y debe recordarse además, que la confirmación sólo es posible cuando el acto tácito se realice con conocimiento de la cláusula de nulidad y habiendo ésta cesado, y, además, ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad ( art. 1311 CC ). Sin embargo, aceptar liquidaciones positivas o suscribir contratos novatorios de los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, aparte de que 'persiste el vicio' (contratos que, a iniciativa de la entidad, sustituye a otro previo); aparte de que en el caso de los canjes no eran voluntarios sino obligados, por lo que al ser forzosos, no puede admitirse una voluntad confirmatoria. Suponen contratos 'encadenados' (singularmente ante los costes de cantelación y para minimizar las pérdidas). Además, como se afirma en la STS 22.10.2002 , el mero paso del tiempo, vigente la acción, es insuficiente para presumir una conformidad que entrañe renuncia.

Por lo demás, a la vista de la sentencia recurrido, esta Sala comparte los argumentos que se exponen en el mismo - y en general en el resto de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada - a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación más que suficiente para confirmar tal resolución, puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitirse a dicha fundamentación, a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la STS 20.10.1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

NOVENO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recursoo de apelación formulado por la entidad CATALUNYA BANC SA, contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.