Sentencia Civil Nº 344/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 169/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00344/2015

S E N T E N C I ANº 344

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:OPOSICION A LA DECLARACION ADMINISTRATIVA DE DESAMPARO DE LOS MENORES

LUGAR:BURGOS

FECHA:CUATRO DE DICIEMBRE DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación nº 169 de 2015, dimanante de Juicio Oposición Medidas en Protección de Menores nº 1062/2013 , del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de Marzo de 2015 ,siendo parte, demandante apelante DON Cirilo , representado en este Tribunal por la Procuradora DªAna Manero Lecea y defendida por la Letrada Dª Maria Isabel Luances Martínez; y como parte demandada apelada la JUNTA DE CASTILLA Y LEON- GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES, defendida por el Letrado de la Junta de Castilla y León, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando como desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Manero Lecea, en nombre y representación de D. Cirilo , debo confirmar y confirmo la Resolución de Declaración de Situación de Desamparo y Asunción de Tutela Legal, en relación a los menores Lourdes y Gervasio , de fecha 8 de julio de 2.013, adoptada por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de DON Cirilo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 24 de Septiembre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula recurso de apelación Don Cirilo contra la Sentencia que desestimando la demanda de oposición formulada, confirma la Resolución de Declaración de Situación de Desamparo y Asunción de Tutela Legal, en relación a los menores Lourdes y Gervasio , de fecha 8 de julio de 2.013, adoptada por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León'

Se alega en el recurso, que se interpuso demanda contra la Resolución que declaró en situación de desamparo a los menores Gervasio y Lourdes , por entender que las circunstancias señaladas para motivar tal resolución no existían, y, de haber existido en el pasado, no existían en el presente, y que tras la práctica de la prueba en Primera Instancia; ' con especial relevancia del testimonio prestado por los testigos DON Jesús María , Médico pediatra del Centro de Salud Miranda Este donde eran atendidos los menores Gervasio y Lourdes cuando lo precisaban y DOÑA Erica , Directora del CEIP Principe de España de Miranda en que estaba escolarizado Gervasio al ser el único en edad escolar ', han desaparecido todos los indicadores que motivaron en su día la declaración de desamparo, solicitando se anule la ' Resolución de Declaración de Desamparo y Asunción de Tutela, en relación a los menores Gervasio y Lourdes , de fecha 8 de julio de 2013, adoptada por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, declarando a su vez que la patria potestad sobre los referidos menores será asumida por su progenitor Don Cirilo '.

El Ministerio Fiscal y la letrada de la Comunidad de Castilla y León se oponen al Recurso de Apelación y solicitan la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Debe recordarse que el Código Civil establece las medidas de protección que deben adoptarse respecto de los menores que se hallen en situación de desamparo, entre ellas la asunción por la Administración de la tutela del menor ( artículo 172.1 CC ) mediante el acogimiento familiar simple, de carácter provisional ( artículo 173.3 II y 173 bis.1) y el acogimiento familiar en las modalidades de permanente o preadoptivo, que deberá ser acordado por el juez si los padres se oponen ( artículo 173 bis.2 y 3 CC ). Se establece que las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por ministerio de la ley serán recurribles ante la jurisdicción civil ( artículo 172.6 CC ) y que los padres pueden solicitar durante el plazo de dos años la revocación de la declaración de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad ( artículo 172.7 CC ).

Procede examinar las circunstancias concurrentes en el momento en que se declara desamparados a los menores y se asume la tutela legal por la Junta de Castilla y León, a los efectos de valorar la adecuada declaración de desamparo realizada en su día, y, sobre todo, cuales son las circunstancias actualmente concurrentes a fin de valorar si se encuentra la madre en condiciones de asumir la guarda de la menor.

-- Los Servicios Sociales comienzan a trabajar con la familia formada por Ramona , su marido Eulogio y sus hijos Romualdo y María Milagros nacidos el NUM000 de 2002, de 4 años de edad, en Abril de 2006 cuando vivían en Treviño.

-- En el año 2008 Ramona se separa de Eulogio , trasladándose a vivir a Miranda de Ebro con sus hijos. Por derivación de la Diputación de Burgos se continúa trabajando el Programa de Intervención Familiar en Miranda de Ebro con carácter de actuación dentro del Programa de Preservación Familiar hasta mayo de 2011, fecha en que el programa se cierra por cumplimiento de plazos con la no consecución de los objetivos planteados, facilitando a la familia otros recursos que se adecuaban a sus necesidades y que proporcionaban una atención directa a los menores.

Las circunstancias de riesgo de desamparo que presentaba la familia suponen que el Programa de Intervención familiar tuviera una duración de 5 años ininterrumpidamente, a pesar que la normativa establece una duración de 18 meses.

-- Dª Ramona inicia una relación de pareja con el demandante D. Cirilo , fruto de la cual nace Gervasio el NUM001 de 2009, y el NUM002 de 2012 Lourdes .

-- El 7 de Marzo de 2012 se detecta un agravamiento en los indicadores de riesgo, por lo que se considera necesario reabrir el PIF, continuando su intervención actualmente.

-- En Junio de 2012 los padres de Ramona dirigen a la Sección de Protección a la Infancia un escrito en el que señalan que Romualdo y María Milagros presentaban déficits de higiene, alimentación y recibían malos tratos físicos y psíquicos. Este hecho es comunicado a los servicios sociales de Miranda de Ebro y al estar interviniendo el Programa Familiar se cierran las informaciones previas.

-- La familia reside desde Octubre de 2012 en la CALLE000 NUM003 , NUM004 de Miranda de Ebro. La vivienda consta de 4 habitaciones, 2 baños, cocina y salón. Dispone de todos los servicios y se encuentra en una zona céntrica con acceso a todos los recursos.

-- Los Técnicos (Trabajador Social y psicóloga) del Programa de Intervención Familiar de Miranda de Ebro emiten Informe con fecha 26 de Marzo de 2013, tras haber cumplido un año (el 7 de Marzo de 2013) de intervención del PIF con el núcleo familiar ( que se remite a la Sección de Protección a la Infancia de Burgos ), tras haber detectado en Marzo de 2012 un agravamiento de los indicadores de riesgo:

.La familia reside desde Octubre de 2012 en la CALLE000 NUM003 , NUM004 . La vivienda consta de 4 habitaciones, 2 baños, cocina y salón. Dispone de todos los servicios y se encuentra en una zona céntrica con acceso a todos los recursos, por la que abonan 500 € en concepto de alquiler. Según verbaliza la pareja al Equipo, deben meses de alquiler.

. Tanto Cirilo como Ramona se encuentran desempleados. El último empleo de Cirilo fue en julio 2012 durante tres semanas en una empresa de construcción; y el último empleo de Ramona fue entre 2009/2010 cuando trabajaba unas horas en una empresa de Limpieza. Los trabajos remunerados de ambos han sido eventuales y esporádicos.

.Todos los ingresos de la familia proceden de prestaciones sociales, ayudas por hijos, Becas o subsidios por desempleo. La familia ha sido usuaria del programa de Reparto de Alimentos de la Curz Roja durantes los meses de Diciembre de 2012 y Febrero 2013.

.En relación a la salud básica de los miembros de la familia:

María Milagros tiene reconocido un Grado de Discapacidad por retraso madurativo de etiología congénita del 47% y Romualdo del 43%.

Tras una exploración del Equipo de Atención Temprana se orienta a los padres a que realicen las gestiones necesarias para que Centro Base de

Burgos pueda valorar a Lourdes , tras apreciarse signos de inmadurez, con tres

meses no conecta ocularmente, carece de control cefálico, la prensión no está ni realiza un seguimiento adecuado a estímulos visuales y auditivos.

. En relación con las habilidades parentales:

Ramona presenta características de personalidad que en ocasiones limitan significativamente su capacidad para funcionar de manera adaptativa en algunas de las áreas vitales. Su capacidad de juicio es reducida con inestabilidad e inmadurez emocional, no priorizando suficientemente las necesidades de sus hijos frente a las propias. No tiene capacidad para planificar el futuro a medio o largo plazo, usando recurrentemente la mentira y presenta un inadecuado control de impulso.

Cirilo tiene un concepto de familia tradicional, con unos roles de género estructurados. El hecho de carecer de empleo con 53 años, le afecta a

su autoconcepto. Según verbaliza Ramona no hace lo que se supone que le corresponde al rol paterno, Cirilo se encarga de ciertos cuidados; se encarga de barrer las zonas que él y su hijo Gervasio utilizan y de los cuidados personales de Gervasio . Se muestra afectuoso con sus hijos biológicos. Sin embargo, considera que los cuidados que precisa Lourdes se los debe proporcionar su mujer. Tiene un alto concepto de la disciplina y presenta rigidez de pensamiento.

.Las relaciones sociales de los padres son escasas, no contando la pareja con amistades comunes. En el caso de Cirilo se limitan a su hermano, hermana y madre. Ramona y sus hijos mayores no tienen contacto con la familia de Cirilo .

En cuanto a Romualdo y María Milagros apenas tienen contacto con otros niños de su edad, únicamente realizan actividades con otros menores en el colegio y en Centro de Día, siendo en ocasiones objeto de rechazo por sus conductas y por la falta de higiene.

.La relación de pareja es inestable, con momentos de conflicto importantes, en los que ha tenido que intervenir Policía Nacional y periodos más calmados. Existen dificultades en la comunicación, con bloqueos frecuentes. El cuidado prestado a los menores, la diferenciación entre los hijos y la gestión del dinero suelen ser los detonantes del conflicto. Ramona trata de resolverlo con gritos, reproches y amenazas, Cirilo utiliza el silencio, cambiándose de habitación a la de su hijo Gervasio .

Los menores presencian estas discusiones llegando a intermediar entre los adultos.

. Ramona no reconoce las necesidades emocionales de sus hijos Manifiesta sentirse incapaz de tener muestras de afecto con ellos. No satisface las demandas de los menores en relación a los juegos o al apoyo emocional, centrándose únicamente en sus necesidades educativas. Gervasio se muestra extremadamente desapegado de su madre, no mostrando afecto hacia ella, llegando a no permitir a su madre que le bañe, le de la comida o le acueste.

. Cirilo no se implica en el cuidado de Romualdo y María Milagros , limitándose a cuidarles cuando Ramona no puede. Se encarga de la limpieza de las habitaciones que él y su hijo utilizan, dejando a Ramona el resto de la dependencias de la casa. Romualdo y María Milagros deben permanecer en todo momento en la cocina, no permitiéndoles el acceso a salón, donde suelen estar sus hermanos Gervasio y Lourdes con Cirilo . No tiene ningún lazo afectivo con Romualdo y María Milagros , percibiéndoles como un problema, habla negativamente de ellosk, incluso estando ambos menores presentes.

Romualdo y María Milagros comentan que tienen miedo a Cirilo . Ambos se limitan a cumplir sus normas para evitar las consecuencias de no cumplir con las instrucciones marcadas.

.Ambos padres favorecen esta distinción entre hermanos, siendo Gervasio quien recibe todas las atenciones y privilegios en detrimento de sus hermanos mayores. Cirilo refiere que no quiere que aprenda los comportamientos de

sus hermanos mayores, por lo que inscribió a su hijo en un colegio diferente, está matriculado en 1° de Educación Infantil en el CEIP Príncipe de España.

A Gervasio se le permite relacionarse con su hermana pequeña y participar en sus cuidados. Mientras que a Romualdo y María Milagros no se les permite que se acerquen a ella, únicamente se relacionan cuando Cirilo está fuera del domicilio.

.La familia debido a los problemas económicos y ante la negativa del ayuntamiento de Miranda de Ebro a ayudarles al no reunir las condiciones necesarias, acuden a diferentes medios de comunicación, Diario de Burgos 6 de Febrero de 2013 y Espejo Público en Antena 3, el 8 de febrero de 2013.

Además el 5 de febrero Ramona remite un escrito al Procurador del Común donde solicita una ayuda para resolver el asunto de la herencia del padre de Romualdo y María Milagros , argumentando estar en situación de necesidad, carecer de recursos para cubrir las necesidades básicas y alojamiento de la familia formada por ella y sus hijos.

.La familia es usuaria de múltiples recursos:

- Servicio de Ayuda a Domicilio: Romualdo y María Milagros tienen reconocido un Grado 2 Nivel 1 de Dependencia.

- Desde octubre de 2010 disponen de una auxiliar de Ayuda a Domicilio, una hora por la mañana para apoyo en las tareas de atención personal e higiene de ambos menores y una hora y media por las tardes para el apoyo escolar, control de higiene y alimentación. Por este servicio no aportan ninguna cantidad económica.

- Comedor escolar: Romualdo y María Milagros comen de lunes a viernes en la guardería Colorines que presta servicio de comedor al CEIP Cervantes. Gervasio acude al comedor del CEIP Príncipe de España. Para este servicio reciben una ayuda económica de la Junta de Castilla y León y del Ministerio de Educación.

- Centro de Día de Menores: Romualdo y María Milagros acuden desde noviembre de 2012, los lunes, miércoles y viernes en horario de tarde y el sábado en horario de mañana. No deben abonar cantidad alguna por este servicio.

- Ludoteca: En los meses de verano y las vacaciones escolares son usuarios de la Ludoteca Municipal. No deben abonar cantidad alguna por este servicio.

-- Con fecha 27 de Junio de 2013, por la psicóloga del Equipo de Apoyo a familias del Ayuntamiento de Miranda de Ebro se remite 'nota Técnica' a la Sección de Protección a la Infancia de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales en el que se informa que desde el Programa de Intervención Familiar de Miranda de Ebro se ha observado:

.Respecto a la menor Lourdes , de 6 meses de edad,

Negligencia física:

- No se le proporciona la alimentación adecuada, en ocasiones las auxiliares de ayuda a domicilio detectan que esta hambrienta o que le dan alimentos no recomendados para la edad (café con leche, yogures de sabores, ...)

- Presenta suciedad y escasa higiene corporal, ha tenido piojos. Retraso en la atención médica, acudiendo tras tener que insistirle el equipo a pediatría por presentar eritema en el cuello, síntomas de bronquilolitis, etc.

Negligencia psíquica:

- Escasa Estimulación, los padres presentan poco interés porque Lourdes alcance logros evolutivamente normales, permaneciendo en el capazo la mayor parte del tiempo.

.Respecto al menor Gervasio , de 3 años de edad:

- De Gervasio se responsabiliza Cirilo y se observa que la madre no pasa el suficiente tiempo con el niño como para permitir el desarrollo de un vínculo positivo y fuerte. El equipo no tiene acceso a éste ya que ni el menor ni el padre se encuentran en el domicilio los días de visita.

- No se refuerzan el establecimiento de relaciones afectivas en la familia, realizándose trato diferente entre los hermanos. Gervasio observa con frecuencia discusiones entre sus padres y síntomas de malestar emocional en ellos.

- Las normas y los límites no están definidos, no siendo consistentes ni respetados por los padres.

.Se destacan como factores de vulnerabilidad:

- Se observan que las condiciones higiénicas del hogar son deficitarias, la casa y las camas no están limpias, hay exceso de humo de tabaco, poca ventilación, etc.

- La edad de los menores hace que sean incapaces de protegerse y cuidarse.

- La familia no sigue las indicaciones sobre como proporcionar un cuidado adecuado a sus hijos e hijas.

-- De la información recibida y de las entrevistas mantenidas por los Servicios Sociales del Servicio de Protección a la Infancia en el Informe de 10 de Julio de 2013 se detectan los siguientes indicadores de desprotección:

. Maltrato psíquico.

No se refuerza el establecimiento de relaciones afectivas en la familia, detectándose un trato diferenciado entre los hermanos, Cirilo se responsabiliza solamente de los cuidados de Gervasio y se encarga de barrer las zonas que él y el menor utilizan, considerando que los cuidados que precisa Lourdes , le corresponden a Ramona . Por otro lado, respecto a María Milagros y a Romualdo , hijos de Ramona , Cirilo les confina en la cocina sin acceso al salón donde se encuentran él con sus hijos biológicos. Gervasio está presente en las frecuentes discusiones entre sus padres. Las normas y los límites no están definidos, no siendo consistentes ni respetados por los padres.

Tanto Cirilo como Ramona se encuentran en la actualidad desempleados, la relación de pareja es inestable, con momentos de conflicto importantes, en los que ha tenido que intervenir la Policía Nacional y periodos de convivencias más calmados, presenciando los menores discusiones entre los padres y no favoreciendo éstos las relaciones fraternales.

. Negligencia física.

A Lourdes no se le proporciona la alimentación adecuada, en ocasiones se detecta que está hambrienta o que le dan alimentos no recomendados para la edad (café con leche, yogures de sabores...). Presenta suciedad y escasa higiene corporal y ha tenido piojos. También existe retraso en la atención médica, acudiendo tras tener que insistirle desde el equipo de apoyo a familia a pediatría por presentar eritema en el cuello, síntomas de bronquiolitis, etc.

. Negligencia psíquica.

Escasa estimulación de Lourdes por parte de sus padres, presentan poco interés porque la menor alcance logros evolutivamente normales y pasa la mayor parte del tiempo en el capazo. Cirilo se responsabiliza de Gervasio , se observa que la madre no pasa el suficiente tiempo con el niño como para permitir el desarrollo de un vínculo positivo y fuerte. No se tiene acceso a Gervasio , ya que los días en los que se interviene con la unidad familiar, ni el menor ni el padre se encuentran en el domicilio.

-- El 8 de Julio de 2013 la Gerencia Territorial de los Servicios Sociales de Burgos dicta resolución declarando a los menores Gervasio y Lourdes ( y también de los menores Romualdo y María Milagros ) en situación de desamparo, y asumiendo la tutela legal de los menores, delegando la guarda de los menores en el Hogar de acogida de Mensajeros de la Paz. Se establece un régimen de visitas semanales de los menores con sus padres, con carácter supervisable en el Punto de encuentro Familiar de Burgos.

-- El 3 de Julio de 2013 los padres no se personan en las dependencias de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales como se les ha solicitado. El día 8 de julio, personal técnico de la Sección de Protección a la Infancia de esta Gerencia Territorial junto con efectivos de la Policía Nacional de Miranda de Ebro se personan en el domicilio situado en el Poblado de los Ángeles, en donde conviven Don Cirilo y Doña Ramona y los menores Romualdo , María Milagros , Gervasio y Lourdes , a efectos de poder ejecutar la Resolución de declaración de situación de desamparo y asunción de tutela legal de los menores referidos.

- Una vez en el domicilio se comprueba que no hay nadie. Puestos en telefónico con Ramona , madre de los menores, ésta comenta que se encuentra de vacaciones en Badajoz con toda la familia. Al preguntarla que si están de vacaciones porqué María Milagros y Romualdo están en el Centro de Día en ese momento. Ramona acaba confirmando que se encuentran el domicilio de la abuela materna de Gervasio y Lourdes , en el Poblado de los Ángeles Manzana.

Al personarnos en dicho domicilio, ambos progenitores manifiestan su intención de no entregar a sus hijos, haciendo hincapié sobre todo en los dos hijos pequeños, Gervasio y Lourdes . Durante la conversación la menor de 7 meses que se encuentra en los brazos de su madre.

.Acto seguido se acude al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro, comunicando lo ocurrido y la imposibilidad de ejecutar la resolución administrativa de fecha 8 de julio en el que se declara a Gervasio y Lourdes .

.Se acude al Centro de día de Miranda de Ebro, donde se encuentran María Milagros y Romualdo .

.De nuevo se acude al domicilio del Poblado de los Ángeles para notificar a la progenitora que se ha ejecutado la tutela de sus hijos mayores y hacerle entrega de la resolución administrativa.

Cirilo y Ramona se niegan a firmar la diligencia de la entrega de la resolución hasta que su abogado no se persone. Durante la espera Cirilo se encuentra en compañía de su hijo Gervasio . Tras dialogar con Ramona y en presencia del abogado, firma la diligencia de notificación de las asunción de la tutela de sus hijos, María Milagros y Romualdo .

Cirilo manifiesta que a sus pequeños nadie se los va a Ilevar porque están bien atendidos y los informes sobre los que se basa la declaración de desamparo son falsos.

-- Por Auto del Juzgado de fecha 11 de septiembre de 2013, ' se autoriza a la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos para efectuar la entrada en los domicilios materno y paterno', estableciendo que la autorización concedida queda sujeta al cumplimiento de las siguientes condiciones, entre ellas, que la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos remitirá a este Juzgado informe sobre la forma en que se ha llevado a cabo la entrada autorizada' y 'que cualquiera de tos funcionarios autorizados para materializar la entrada autorizada deberá entregar una copia de este auto a los propietarios del inmueble o personas que los representen y ocupantes de pisos y/o locales que se encuentren presentes en el edificio, acreditando, que dicha entrega se ha producido o que ha existido una negativa a recibirla, justificando posteriormente a este Juzgado el resultado de esta actuación'.

-- El día 23 de septiembre de 2013, se procede a ejecutar las Resoluciones mencionadas. Respecto a Gervasio , se solicita la colaboración oportuna del Colegio Público Príncipe de España de Miranda de Ebro, en donde se encontraba matriculado el menor y se procede a su recogida del mencionado Centro Educativo.

En relación con Lourdes , se solicita colaboración a la Policía Nacional de Miranda de Ebro y se acude al domicilio situado en la C/ CALLE000 , de Miranda de Ebro y se realiza la recogida de la menor, para el posterior traslado de ambos hermanos al Hogar de Acogida 'Mensajeros de la Paz' en Burgos.

Se procede a notificar el Auto de ese Juzgado y Don Cirilo que firma la Diligencia de entrega gracias a la mediación de un policía, negándose Ramona a firmar dicha diligencia.

-- En el informe de APROME de fecha 14 de Marzo de 2014 relativo a la evolución, desarrollo y contenido de las visitas paterno-filiales, acordadas por Resolución Administrativo de 25 de Septiembre de 2013, que autorizo a los padres Dª Ramona y D. Cirilo a visitar a sus hijos en el Punto de Encuentro de Burgos los domingos de 11 a 12 horas; comenzando el 29 de Septiembre de 2013, se recoge:

Los padres acuden minutos antes de la visita, y reciben a sus dos hijos de forma afectiva, Don Cirilo se dirige a su hijo, y Doña Ramona a su hija, situación que se mantiene así durante casi todo el encuentro, siendo escasas las interacciones que Doña Ramona hace con su hijo Gervasio y las que hace Don Cirilo con su hija Lourdes , con el paso de las visitas ambos progenitores han mostrado un mayor interés por sus hijos, incrementándose este en los últimos encuentros. Puntualmente ambos padres interaccionan con el otro hijo, procesándole igualmente muestras de afecto. A lo largo de los encuentros los padres traen a sus hijos diferentes juguetes - siendo siempre más los juguetes y enseres que traen a Gervasio -, así como chulerías y galletas.

Don Cirilo permanece junto a su hijo Gervasio durante casi todo el encuentro, pendiente de él y atento de sus cuidados. Padre e hijo juegan de forma dinámica, respondiendo el progenitor a las demandas constantes de atención que le solicita el menor. En puntuales ocasiones Don Cirilo coge a su hija Lourdes en brazos, le hace carantoñas, para nuevamente depositarla en los brazos de la madre. Se ha observado que a lo largo de los meses de intervención, Don Cirilo se ha implicado algo más en la intervención de su hija, explicando que si no pasa más tiempo con ella es porque Gervasio le demanda en mayor medida.

-- El 20 de Diciembre de 2013, se da de baja a Lourdes y Gervasio en el acogimiento residencial en dicho Hogar de Acogida y se promueve la formalización de su acogimiento familiar simple con una familia.

-- Por resolución de 6 de Marzo de 2014 se da de alta a los menores Gervasio y Lourdes en el apoyo a la familia de carácter técnico consistente en un Programa de Intervención Familiar del Ayuntamiento de Miranda de Ebro.

- En el informe del Programa de Intervención Familiar de 30 de Septiembre de 2014 se evalúan

- como 'Objetivos no conseguidos' todos los propuestos a excepción de dos :

.' Disponer de un domicilio estable donde resida con sus hijos en condiciones adecuadas de higiene y mantenimiento'. La vivienda unifamiliar de su propiedad de la que es usufructuaria su madre donde residen ambos junto con su hermano mayor Eduardo ;

. ' Obtener una fuente de ingresos suficientes'. Cirilo el 24 de Septiembre de 2014 comenzó a trabajar, a media jornada semanas alternas en el Ayuntamiento de Miranda de Ebro, como peón albañil por seis meses.

- Los objetivos no conseguidos son los siguientes:

º Conocer el proceso evolutivo del desarrollo físico y psicológico de los menores, haciendo hincapié en que Cirilo comprenda la importancia de cada etapa y la necesidad de proporcionarles estimulación, en especial a Lourdes por las carencias que presenta.

Don Cirilo considera que no necesita aprender sobre estas cuestiones, ya que por la 'experiencia de la vida' ya conoce estos aspectos. No otorga valor a los conocimientos que profesionales pueden aportarle, lo que dificulta la consecución de este y otros objetivos.

Aún habiendo trabajado el tema abierta e intensamente con él no asume que Lourdes pueda tener algún retraso en el desarrollo. Verbaliza que ' Lourdes es completamente normal, cuando regrese romperé los papeles médicos', ya que cree que su problemática ha sido inventada por la Sección de Protección a la Infancia. Afirma que con los 20 meses que tiene, no camina atribuyendo este hecho a que no ha estado con él y a que la acogedora no estimula a su hija.

º Afianzar y adquirir habilidades parentales compatibilizando las funciones de cuidado y atención con las de promover el cumplimiento de límites y normas por parte de los menores que beneficien su estabilidad personal y su desarrollo social.

Afirma que si sus hijos volvieran, no llevaría a Lourdes al Servicio de Atención Temprana ni a la Escuela Infantil ya que entiendo que allí no iban a hacer nada diferente de lo que él hace. 'cuando iba a atención temprana con Gervasio me mandaban hacer ejercicios que yo no hacía y Gervasio ha salido normal'.

Cirilo considera que ya tiene adquiridas habilidades parentales y los conocimientos necesarios para la crianza de su hijo e hija. Extrapola lo aprendido con la experiencia de su hijo Gervasio y sus sobrinos.

º Adquirir habilidades y recursos para controlar las rabietas de los menores y no complacer todos sus deseos, potenciando en los menores el valor del refuerzo.

Afirma que cuando residía junto a Ramona y los cuatro menores él no era permisivo con ninguno y especialmente con Gervasio , la madre era quien complacía todos sus deseos, él cree saber cómo controlar rabietas y no debe adquirir ninguna habilidad extra para ello. El no reconocer su permisividad, en concreto con Gervasio , no permite trabajar este tema con él ni producir cambios.

º Comprender la realidad de cada menor y evitar transmitirles expectativas irreales o no acordes con su desarrollo evolutivo.

Expone que no quiere saber nada de lo que hacen su hijo e hija desde que no residen con él, ni en el aspecto familiar ni en el educativo. 'Sólo le pregunto a Gervasio si les pegan'. No admite que sus hijos puedan necesitar hablar con él de cómo es su vida actual, prefiere no saber 'yo juego con ellos y ya está'.

Cirilo no está dispuesto a cambiar ninguna de sus opiniones. Aun siendo evidente o demostrable el argumento que se le de para rebatirle, no lo tiene en cuenta ya que considera que él está en poder de la 'verdad'. No confía en el criterio profesional ni es capaz de asumir que su hijo e hija puedan tener necesidades distintas entre ellos y diferentes de las que han tenido sus sobrinos.

º Cambiar su percepción de los roles de género, evitando transmitir a los menores esa distinción.

Cirilo tiene los estereotipos de género afianzados, estructura su pensamiento, expectativas sobre su hijo e hija y su proceder hacia ambos en base a unos roles de género asimilados. A pesar de su discurso, la realidad es que espera respuestas y comportamientos diferentes atribuyéndolos al sexo biológico. Con respecto a la violencia de género afirma abiertamente que 'a las que han matado se lo merecían' Extrapolando esta cuestión a su hija responde que si un día su pareja le agrede, 'igual se lo merece, pero yo le mato a él'. Sin embargo se enorgullece de no haber pegado nunca a una mujer. Considera que es tarea de mujeres mantener la casa limpia o cuidar a los hijos, por eso niega la condición de mujero a Ramona 'tener coño no es ser mujer', ya que según él, no realizaba esas funciones.

º Priorizar las necesidades de los menores por encima de las de los adultos.

Si bien implicado emocionalmente con los dos menores, manifestando su intenso deseo de que vuelvan 'haré lo que sea'. No reconoce su responsabilidad como padre en compensar los comportamientos que el considera perjudiciales para la y el menor y en priorizar el bienestar de los mismos.

º Aclarar la relación sentimental que mantiene con la madre de los menores, para no crearles confusión.

El padre asegura no tener ningún tipo de relación con Ramona , más allá de quedar para ir juntos en el coche a las visitas de los menores en el Punto de Encuentro de Burgos y Aranda. Aunque suelen ser vistos juntos por la ciudad.

En Septiembre de 2014 ingresa Palmira , la madre de Cirilo en el Hospital, Ramona , desde ese momento, acompaña a Cirilo todos los días, durante tres semanas. Acuden juntos a la Trabajadora Social del Hospital, a quedarse sobre la intervención médica y a asesorarse sobre recursos de apoyo en el cuidado de Palmira .

-- Como valoración final se señala:

' Cirilo pone de manifiesto en cada sesión su disconformidad en acudir a las citas, en continuar con el programa y en seguir y atender las indicaciones dadas en cada sesión. Entra enfadado, utiliza un lenguaje soez y culpa, insulta y amenaza a las distintas personas que intervienen con su hijo e hija (profesionales de la Sección de Protección a la Infancia, del Juzgado, del Ayuntamiento de Miranda de Ebro y madre acogedora).

Continúa sin reconocer su responsabilidad en los hechos que motivaron la declaración de desamparo de Romualdo , María Milagros , Gervasio y Lourdes , aunque sí admite, ciertos hechos que este Equipo presenció junto a él, y que evidenciaban negligencia en sus cuidados, aunque continúa desculpabilizándose de ello y responsabilizando de todo a Ramona . Considera que lo que ha cambiado desde que salieron la y el menor es que él ya no vive con Ramona , que era la negligente y como afirma que no va a volver a residir con ella ni permitirle que esté a solas con el niño y la niña, no hay ningún otro aspecto que deba cambiar.

La disposición de Cirilo ante la Intervención del Equipo de Apoyo a Familias, es un mero trámite, acude a las citas pero considera que no le va a servir, convencido de que no ha aprendido nada. Se encuentra a la espera de que se celebre la vista oral, estando plenamente convencido de que 'al día siguiente del juicio tengo a mis hijos en casa' no admite la posibilidad de que el Juzgado resuelva algo distinto a lo que él desea. Manifiesta que si es así (mató a la pájara esa (acogedora), a Urbano (Técnico Sección de Protección a la Infancia) y a vosotras (educadora y psicóloga del PIF)'.

-- Con fecha 3 de Febrero de 2014 se dictó Sentencia sobre Guarda y Custodia y Alimentos de hijo menor de edad, en la que se aprueba el Convenio regulador sobre guarda y custodia y alimentos de los menores Gervasio y Lourdes en el que se atribuye al padre en exclusiva la guarda y custodia de los menores.

-- En el informe de APROME de fecha 20 de Octubre de 2014:

' La dinámica de las visitas efectuadas en el Punto de Encuentro de Burgos ha seguido una dinámica similar, desarrollándose en los siguientes términos:

Los padres acuden minutos antes de la visita, y reciben a sus dos hijos de forma afectiva, habitualmente Don Cirilo se dirige a su hijo, y Doña Ramona a su hija, quien abre sus brazos para recibirla, los menores responden de la misma manera.

Al comienzo de la visita, Gervasio se dirige a la bolsa para averiguar lo que les han traído sus padres, que suele tratarse de comida (galletas, gusanitos, chuches), y en ocasiones ropa o juguetes.

Es en este primer momento, cuando los padres manifiestan sus quejas respecto a la higiene del vestido de los niños especialmente en las primeras visitas mantenidas. En ocasiones, Don Cirilo insta al niño para que sea él quien traslade a la acogedora mensajes a este respecto o en relación a otras peticiones: 'dile a la acogedora que los cumpleaños se celebran con los padres'.

En las primeras visitas celebradas, Don Cirilo permanece junto a su hijo Gervasio quien le reclama y hacé partícipe de sus juegos y por otro lado, Doña Ramona mantiene en brazos a Lourdes mientras le ofrece gusanitos o galletas (en ocasiones en exceso). Con la evolución de las visitas, los padres han ido equilibrando el tiempo entre los dos menores, para lograrlo, Don Cirilo ha explicado a su hijo 'que también tiene que jugar con su hermana' o ha sido la progenitora quien ha iniciado el juego con su hijo. Se observa que han sido pocas las ocasiones en las que hayan podido establecer un juego con ambos menores al mismo tiempo.

Cuando Don Cirilo interacciona con la menor, en ocasiones provoca su risa, en otras ha estimulado durante breves momentos su gateo o el mantenimiento del equilibrio en un corre-pasillos y es quien propone el cambio de su pañal. Ambos coinciden en interpretar el retraso en el gateo de la niña como 'vageo' o responsabilizan a terceros, en otras ocasiones han alabado sus proezas. El progenitor manifestó 'ojalá no hable ni ande hasta que esté conmigo'.

Las conversaciones entre padres e hijos se ciñen al juego, o en ocasiones a la acogedora y no giran en torno a aspectos de la vida diaria de los niños o a otros familiares. En las últimas cinco visitas mantenidas, el padre pregunta a su hijo si le pegan. El menor en alguna de estas ocasiones ha respondido que sí a lo que Don Cirilo responde 'sólo te puede pegar tu padre '.

Se observa que existe escasa comunicación entre la pareja o, en otras ocasiones, cómo se desautorizan en presencia de los menores y Doña Ramona busca con el contacto visual la aprobación de Don Cirilo .

Se observa cómo Don Cirilo ha emitido comentarios negativos de tipo 'machista' en una ocasión en relación a la ropa que vestía el menor o respecto a los juegos elegidos por el niño.

Con respecto a los menores, se ha observado que Lourdes se muestra expresiva durante los encuentros con los progenitores, al mismo tiempo no manifiesta dificultad en el momento de la despedida. Gervasio se dirige fundamentalmente a Don Cirilo , buscándole tanto a nivel afectivo como para compartir el juego, aunque responde a su madre si es ésta quien decide implicarse e inicia la interacción con el menor a través de un juego.

Si el menor se ha referido a la acogedora como 'mamá', los progenitores se han mostrado molestos, corrigiendo Don Cirilo al menor con actitud enfadada. En relación a lo anterior, el menor se dirige a su madre llamándola por su nombre propio.

Don Cirilo ha mostrado una actitud agresiva con los Técnicos por diversos motivos: minutos de retraso en el inicio de la visita, porque la acogedora no acudía acompañada a las entregas o porque no iban a ver a su hijo en el día de su cumpleaños y, en otra ocasión, en relación al Técnico de referencia, Doña Ramona reitera las quejas que manifiesta el progenitor.

El Equipo Técnico detecta falta de higiene en el aseo corporal y en el vestido de los progenitores, asimismo esto se ha intensificado en las visitas desarrolladas en los meses de verano'.

-- Dª. Erica , directora del CEIP Príncipe de España de Miranda de Ebro, en el documento de fecha 1 de Julio de 2013 certifica: 'Que el alumno Gervasio está matriculado en este centro escolar cursando durante el curso escolar 2012-2013 primero de Educación Infantil. Que dicho alumno acude con regularidad y aseado al colegio y que no ha presentado ningún síntoma que nos hiciese sospechar de una mala situación familiar'. En el acto de juicio declaro que el padre acudia cuando se le llamaba.

-- El pediatra del Centro de Salud de Miranda de Ebro en el acto del juicio declaró, que Lourdes tenia una aspecto normal y que no aprecio el retraso que se le diagnosticó nada más intervenir los Servicios Sociales.

TERCERO.-La situación de Desamparo se configura como una situación objetiva o de hecho que excluye toda idea o acusación culpabilística. No exige una situación de abandono de los menores, sino de desamparo en tanto en cuanto se encuentran privados de la necesaria asistencia moral o material.

En el caso de autos examinadas todas las circunstancias concurrentes se ha de considerar justificada la declaración de la menor en situación de desamparo y asunción de la tutela legal por la Junta de Castilla y León, en el momento en que se hizo.

Son circunstancias que evidencian que los progenitores no prestaban la asistencia física, sobre todo a Lourdes , ni la afectiva a los dos menores, ni educativa necesaria para un adecuado desarrollo de su personalidad, por la que la declaración de desamparo con asunción legal de la tutela era la decisión acertada, las siguientes:

.Vivienda con higiene deficitaria, debiéndose meses de alquiler. Los progenitores desempleados, siendo sus únicos ingresos las percepciones de ayudas sociales.

.La relación de pareja es inestable, con momentos de conflicto importantes en los que ha tenido que intervenir la Policía Nacional y con periodos más calmados; con dificultades en la comunicación, con bloqueos frecuentes.

Los menores presencian estas discusiones llegando a intermediar entre los adultos.

. Ramona no reconoce las necesidades emocionales de sus hijos. Manifíesta sentirse incapaz de tener muestras de afecto con ellos.

. Ambos padres favorecen distinción entre hermanos, siendo Gervasio quien recibe todas las atenciones y privilegios en detrimento de sus hermanos mayores.

. A Lourdes no se le proporciona la alimentación adecuada, en ocasiones se detecta que está hambrienta o que le dan alimentos no recomendados para la edad (café con leche, yogures de sabores...). Presenta suciedad y escasa higiene corporal y ha tenido piojos. Y escasa estimulación de Lourdes por parte de sus padres, presentan poco interés porque la menor alcance logros evolutivamente normales.

. Cirilo se responsabiliza sólo de Gervasio , se observa que la madre no pasa el suficiente tiempo con el niño como para permitir el desarrollo de un vínculo positivo y fuerte.

CUARTO.-El párrafo 4 del citado precepto, articulo 172 CC , da prioridad a la reinmersión de los menores en la familia biológica respecto al acogimiento preadoptivo, no es menos cierto que los Tribunales solo deben s modificar dicha situación de acogimiento por desamparo cuando exista prueba suficiente de que, mediante dicha reinmersión, los derechos e intereses de los menores quedarán suficientemente protegidos.

Se ha de recordar que en los litigios donde están en juego los intereses de los menores ha de ser el del favor filii, el superior interés del niño, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución Española , y de los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 , el objetivo de toda resolución.

Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto deque el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas ( art. 92.5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del menor, donde se proclama en el art. 2 la primacía de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecta a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones unidas de 20-11- 1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.

Este criterio se confirma en la STS de 21 de febrero de 2011 , que tras citar de la de 31 julio 2009 : 'cuando existe una contradicción entre el interés del menor y la reinserción familiar, debe tenerse en cuenta '(...) la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor(...)', de modo que 'el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor';declara la doctrina de acuerdo con la cual '(...) para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor '(...)'.

D. Cirilo pretende la recuperación de la patria potestad y el retorno de los menores, afirmando que todos los indicadores de desamparo han desaparecido.

Sin embargo la prueba obrante en las actuaciones lo que acredita es precisamente que de todos los indicadores de desprotección, solo dos han desaparecido, la vivienda y trabajo estable, por el contrario, D. Cirilo sigue sin asumir que Lourdes sufre retraso en el desarrollo; carece de habilidad parental y conocimientos necesarios para percibir que los menores puedan tener necesidades distintas entre ellos y diferentes de las que han tenido sus sobrinos.

No acepta los criterios de los profesionales, ni está dispuesto a aceptar ninguna de sus opiniones. Responsabiliza a la madre de los hechos que determinan la declaración de desamparo, no aceptando tener responsabilidad alguna en lo sucedido. No reconoce su permisividad, en concreto con Gervasio , no permite trabajar este tema, ni producir cambios.

Tiene los estereotipos de género afianzados; estructura su pensamiento, expectativas sobre su hijo e hija y su proceder hacía ambos en base a unos roles de género asimilados.

D. Cirilo considera que la negligente era Dª. Ramona , y que como ya no vive con ella ni le va a permitir estar a solas con el niño y la niña, no haya ningún otro aspecto que cambiar.

Pese a que se ha dictado una Sentencia en procedimiento de guarda y custodia y alimentos de los hijos menores de parejas de hecho, que le atribuye la guarda y custodia de los menores, obtenida por aprobación judicial de Convenio de Mutuo acuerdo suscrito con la madre Ramona , lo cierto es que no está claro que entre los padres no exista ningún tipo de relación, o que ésta se limite, como el padre asegura, a quedar para ir juntos en el coche a visitar a los menores al Punto de Encuentro de Burgos.

Pero aún cuando fuera cierto que se hayan separado definitivamente, siendo cierto que dispone de una vivienda adecuada para la estancia de los menores, así como recursos económicos obtenidos con su trabajo, lo cierto es que Don Cirilo no puede sin ayuda de terceras personas hacerse cargo de los menores, en especial de su hija Lourdes , dado el retraso en el desarrollo que sufre (tiene reconocida la situación de dependencia en grado II así como el servicio de ayuda a domicilio por Resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos de la Junta de Castilla y León de 12 de Enero de 2015), deficiencia que ni siquiera asume por lo que difícilmente puede prestarle los cuidados y atenciones que necesita.

Además, si tampoco quiere saber nada de lo que hacen sus hijos desde que no residen con él, ni en el aspecto familiar, ni en el aspecto educativo (solo pregunta a Gervasio si les pegan), difícilmente puede comprender la realidad de los menores y sus necesidades.

Y si, además, no está dispuesto a cambiar ninguna de sus opiniones, ni adquirir habilidades parentales y conocimientos necesarios para la crianza de su hijo e hija, es claro que el interés de los menores exige el mantenimiento de la medida administrativa por el momento, al menos hasta que el progenitor D. Cirilo , que sin duda tiene un sincero deseo de recuperar a sus hijos, adquiera habilidades parentales necesarias para la comprensión de las características y necesidades de cada menor, así como para su cuidado, y para la fijación de límites y normas que beneficien su desarrollo personal y social, priorizando sus necesidades por encima de las de los adultos, lo que obviamente exige un adecuado cumplimiento del Programa de Intervención Familiar, y no solo la realización del mismo como un mero trámite que asegure que no se producirá un trato desigual entre los menores, discriminatoria respecto de Lourdes , con incidencia negativa para la educación de Gervasio .

QUINTO.-No obstante la desestimación del recurso de apelación, dada la cuestión litigiosa, valorando que, en cualquier caso los recurrentes han actuado movidos por el interés de la menor, no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por don Cirilo contra la Sentencia de fecha 16 de Marzo de 2015 dictada por el Ilustrísimo Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.