Sentencia Civil Nº 344/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 209/2014 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001688

Recurso de Apelación 209/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 295/2013

APELANTE: DON Jesús Carlos

PROCURADOR: DOÑA BEGOÑA LÓPEZ CEREZO

APELADO: DOÑA Trinidad

PROCURADOR: DOÑA M. LORETO OUTEIRIÑO LAGO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 295/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don Jesús Carlos , representado por la Procuradora doña Begoña López Cerezo.

De otra, como apelado, doña Trinidad , representada por la Procuradora doña M. Loreto Outeiriño Lago.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procurador de los Tribunales, Dña. Paloma Sánchez Oliva, en nombre y representación de D. Jesús Carlos , contra Dña. Trinidad representada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Loreto Outeiriño Lago debo mantener las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha siete de mayo de 2008 dictada por este juzgado en autos nº896/2007 con las siguientes modificaciones:

El régimen de guarda y custodia se regirá por lo que los progenitores establezcan de mutuo acuerdo en beneficio de los menores.

En defecto de lo anterior, el padre tendrá derecho a estar en compañía de los menores una tarde intersemanal, si su horario lo permite, avisando a la madre con dos días de antelación, por lo menos, a través de cualquier medio que permita tener constancia en derecho. Estas visitas se desarrollarán en el lugar de residencia de los menores y transcurrirán desde la salida del colegio o actividad extraescolar que cursen ese día) hasta las 20:00 horas en que deberá reintegrarlos a su domicilio.

En cuanto a los fines de semana, el padre estará en compañía de los menores dos fines de semana consecutivos, siendo el siguiente para la madre, y así sucesivamente Los fines de semana se ejecutarán (entregas y reintegros) en los mismos términos que los señalados en la sentencia.

No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Al notificarse esta resolución a las partes, hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer recurso de apelación en este juzgado en el plazo de veinte días desde la fecha de su notificación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jesús Carlos , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Trinidad , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 29 de enero del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Jesús Carlos , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de fecha 21 de noviembre de 2013, que desestimó la demanda, acordando mantener las medidas acordadas en la sentencia de fecha 7 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo en los autos nº 896/2007, manteniendo la custodia a la madre de los hijos menores y las medidas en relación con la misma, sin perjuicio de hacer las modificaciones antes expuestas en el Antecedente de Hecho en relación con el régimen de visitas. Se alegan como motivos del recurso: primero, vulneración del art. 24 de la CE por la inadmisión de la prueba propuesta; segundo, error en la apreciación de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia impugnada, acordando otorgar la custodia de los menores al padre.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso solicitando que se desestime el recurso, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

Sobre dicha base, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

A la vista de la legislación vigente y de la jurisprudencia aplicable, se ha de determinar si los hechos que han ocurrido con posterioridad a la sentencia de divorcio que atribuía la custodia de los dos menores a la madre, tienen la suficiente entidad para que, en interés de los menores, se hayan de modificar las medidas acordadas

TERCERO.- Sobre la inadmisión de la prueba practicada y la posible vulneración del art. 24 de la CE .

El presente procedimiento se centra en la custodia de los menores, que inicialmente se atribuye a la madre, y el padre solicita en la demanda que da lugar al presente recurso. Solicitada por la parte prueba pericial psicosocial, para que informará sobre la idoneidad del cambio de la custodia no se acordó su admisión, considerando la parte que se denegó una prueba esencial para resolver el presente proceso

Habiéndose acordado y practicado la prueba en segunda instancia, el motivo del recurso debe de ser desestimado, habiéndose cumplido con el mandato constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE .

CUARTO.- El interés de los menores.

Con carácter general las medidas relativas a la guarda y custodia y a las estancias y relaciones de los menores de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC . De manera reiterada la jurisprudencia del TS pone de manifiesto la necesidad de que las medidas de custodia se fundamenten en el interés de los menores, así entre otras, la STS 20 de noviembre de 2013 , y de 7 de junio de 2013 .

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba.

Se alega en el motivo segundo del recurso error en la valoración de la prueba, fundamentalmente por no haberse valorado la prueba documental obrante.

Del conjunto de la prueba practicada se han de poner de manifiesto los siguientes hechos:

1º Por sentencia de 7 de mayo de 2008 , dictada en los autos nº 896/2007, las partes tienen sentencia de divorcio, aprobando el convenio regulador de 12 de marzo de 2008, en el que se atribuye la custodia de los menores a la madre, la patria potestad compartida, fijando un régimen de visitas con el padre, y una pensión alimenticia de 425 € por cada menor, en total 850 €.

La sentencia de instancia recurrida acuerda mantener la custodia a la madre, el Ministerio Fiscal interesó la custodia al padre.

2º Las partes tienen dos hijos menores Lorenzo y Lorena , nacidos el NUM000 -2001 y el NUM001 -2005, de 14 y 9 años. Se ha practicado audiencia de los menores tanto en primera como en segunda instancia.

3º La madre con su nuevo compañero y los menores han fijado la residencia de Tres Cantos a Illescas, donde están escolarizados los menores, trasladándose en junio de 2013, y donde viven también unos primos paternos.

4º La demanda se presenta por el padre de los menores en el mes de abril de 2013.

5º El Sr. Jesús Carlos es Director Comercial de la empresa OFFSHORETEFH.

6º La madre se encuentra en situación de desempleo desde el 7-3-2013, teniendo reconocida prestación hasta el 6-9-2013, habiendo trabajado como estilista.

7º El régimen de estancias de fin de semana desde que están en Illescas los menores, viene siendo desde el viernes que el padre los recoge por la tarde hasta el domingo sobre las 20,00 h que la madre los recoge en el domicilio paterno en Tres Cantos, tienen comunicación diaria con su padre.

8º El padre convive con su nueva pareja.

9º Hay que destacar la unión de los dos hermanos y la situación de ansiedad de Lorenzo .

Valorando toda la prueba obrante, pericial psicosocial practicada en segunda instancia, obrante al rollo, la audiencia de los menores, y toda la documental obrante (folios 97 a 104), poniendo de manifiesto como el padre pese a la distancia de los domicilios se encarga de los menores, de sus estudios, deportes, situaciones médicas y otras actividades; la intensa unión de los dos hermanos; y en especial la situación de desasosiego y ansiedad en que permanece Lorenzo de 14 años, que este año cumplirá los 15, su deseo de vivir y estar con su padre, la influencia del padre, quien ha sabido tener más habilidades con sus hijos y preocuparse de ellos no solo para atender sus necesidades más elementales, sino también para todas los otros que con la edad van necesitando en mayor medida los hijos ya adolescentes; todo ello obliga a ponderar las circunstancias existentes al momento actual, y en dar una respuesta que permita mejorar la situación de los menores y en especial de Lorenzo . Se ha de concluir por esta Sala que, en estos momentos no compartiendo el criterio expuesto en la prueba pericial se considera lo más beneficioso para los menores atribuir la custodia al padre, medida que deberá de hacerse efectiva para el próximo curso escolar, mientras tanto los menores permanecerán con su madre, bajo su custodia, y las estancias de este verano y de los fines de semana se realizaran como estaban previstas en la sentencia de divorcio, cambiando la custodia para el 1º día del próximo curso escolar 2015/2016, todo ello por considerarlo lo más beneficioso para los menores.

Sin perjuicio de lo acordado, es necesario para el correcto desarrollo afectivo y psicológico de los menores que mantengan relación frecuente y regular con ambos progenitores, y con las familias amplias en especial los abuelos maternos y los primos y tíos paternos con ambos mantienen los menores muy buena relación; teniendo obligación ambos padres de un mayor compromiso y colaboración tendente a resolver los problemas que surjan en la vida de los menores, no desde un prisma individualista, sino pensando en lo mejor para sus hijos, ayudando a normalizar las situaciones que se van generando al ir cumpliendo años sus hijos; comprometiéndose no solo a procurar las relaciones con el otro progenitor, sino también de colaborar a que sean fáciles y exitosas para los menores, procurando no interferir negativamente, con la advertencia de que si no se comportan adecuadamente, simplifican problemas y flexibilizan sus propias relaciones, se deberá de valorar adoptar medidas de protección en relación con Lorenzo , suprimiendo la custodia a los dos progenitores.

Acordando el cambio de custodia de los menores, aunque repetimos a partir del primer día de clase del próximo curso escolar, la madre tendrá el régimen de estancias y visitas que ahora venia teniendo el padre, con carácter de mínimos, sin perjuicio de la flexibilidad y de los acuerdos a los que puedan llegar las partes.

En relación con la pensión de alimentos solicitada en la demanda y por modificarse la custodia de los menores, teniendo en cuenta que los únicos hechos acreditados es que el padre trabaja y obtiene sus propios ingresos que le han permitido abonar la pensión alimenticia fijada de 850 € mensuales, y que la madre no trabaja, solo constan sus manifestaciones en la prueba pericial de estar percibiendo subsidio por desempleo, aunque reconoce que es estilista y administrativa, se fija a partir del mes de septiembre que deberá de abonar una pensión alimenticia para los menores de 70 € por cada menor, 140 € en total, con las mismas condiciones establecidas en la sentencia de divorcio.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

SEXTO - Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Jesús Carlos , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo , contra doña Trinidad , en autos de modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio, seguidos bajo el nº 295/13, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada y en su lugar se acuerdan las siguientes medidas:

1º Atribuir la custodia de los hijos menores Lorenzo y Lorena al padre, que se hará efectiva el primer día de clase del próximo curso escolar 2015/2016. La patria potestad será compartida por los dos progenitores.

2º El régimen de estancias y visitas de los fines de semana y de los periodos vacacionales establecido en la sentencia de divorcio para el padre, se mantiene ahora para la madre, sin perjuicio de la flexibilidad y de los acuerdos a los que puedan llegar las partes.

Todos los días los menores pueden comunicar con el progenitor con el que no se encuentren por cualquier medio telemático.

3º La madre deberá de abonar desde el próximo mes de septiembre una pensión alimenticia para sus hijos de 140 € mensuales, 70 € para cada hijo, en las mismas condiciones en que se fijaron en la sentencia de divorcio.

4º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Jesús Carlos el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0209 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe