Sentencia Civil Nº 344/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 687/2013 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012702

Rollo de apelación nº 687/2013

-Materia: Derecho concursal, reintegración, perjuicio.

-Órgano Judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid

-Autos de origen :Pieza incidente concursal. Otros ( art. 192 LC ) 434/2010

-Parte Apelante: INGENIERÍAS Y FACHADAS HOLDING GROUP, S.L.

Procurador: D. Fco. José Abajo Abril

Letrada: Dª. Begoña Power Mejón

Parte Apelante: UNISECO

Procurador: Dª. María Isabel Campillo García

Letrada: D. Rafael Asuar de la Calleja

-Parte Apelada: Administración Concursal de UNISECO S.A.

SENTENCIA nº 344/2015

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Enrique García García

D. Pedro María Gómez Sánchez

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 27 de noviembre de 2015.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 687/2013, los autos 434/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:

'FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de Uniseco, S.A., quien actúa a través de la Administración Letrada de Dña. Manuela Serrano; contra la concursada UNISECO, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Campillo García y asistida del Letrado D. Rafael Asuar de la Calleja; y contra INGENIERÍAS Y FACHADAS HOLDING GROUP, S.L. representadas por el Procurador Sr. Abajo Abril y asistida del Letrado D. Daniel Miranda Pérez; debo:

1.-declarar la ineficacia negocial y rescisión contractual de la integridad del contrato de auxilio a la gestión materializado en fecha 25.10.2006 y modificado en fecha 29.12.2006, así como de los pagos realizados en ejecución de dicho contrato por la concursada a favor de la codemandada por importe de 1.262.189,58.- €(IVA incluido); condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración;

2.- condenar a la codemandada 'Ingenierías y Fachadas Holding Group, S.L. a la reintegración a la masa de la cantidad de 1.262.189,58.-€ (IVA incluido); más el interés legal de dicho importe desde el 14.3.2010 hasta la presente sentencia; sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576 L.E. Civil

3.- sin hacer imposición de las costas a las demandas.'

(2).- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por las demandadas 'UNISECO' y ' INGENIERÍA Y FACADAS HOLDING GROUP S.L.' y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2015.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Resumen del proceso en la primera instancia.

(1).- Pretensión incial de la parte actora. Por parte de la Administración concursal del concurso de acreedores de UNISECO SA se interpuso demanda de Incidente concursal frente a UNISECO SA, la propia entidad concursada, y a IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, en la que se ejercitaba acción de reintegración concursal, y en la que se deducían, sucintamente expuestas aquí, las siguientes pretensiones:

(i).- Se declare la ineficacia total del contrato y su anexo y de los pagos realizados en base a ello por UNISECO SA.

(ii).- Se condene a IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL a reintegrar a la concursada el importe de 1.262.189€.

(iii).- Se condene igualmente al pago de los correspondientes intereses de tal cantidad.

(iv).- Se imponga el pago de las costas a la parte demandada.

(2).- (Fundamento fáctico) Dichas peticiones deducidas por la Administración Concursal se fundamentan, en resumen, en la siguiente alegación fáctica:

(i).- La concursada, UNISECO SA, contrató con IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL en fecha de 25 de octubre de 2006 la prestación de servicios de gestión, administración, contabilidad y financieros con IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, a cambio de un pago anual de 550.000€.

(ii).- Tal contrato es nulo por simulado, ya que fue firmado en nombre de UNISECO SA por representante sin poder alguno para ello.

(iii).- Se incurre además en una autocontratación con intereses contrapuestos. (iv).- Los servicios contratados no llegaron nunca a ser prestados.

(v).- Tal contrato tuvo por finalidad remunerar gratuitamente a la sociedad dominante del grupo, la propia IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, y a sus consejeros.

(3).- Oposición de la parte demandada. En el litigo del que trae causa el presente recurso de apelación, por IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, en su escrito de contestación, se instó la plena desestimación de la demanda, para lo que, en resumen sucinto, alegó que:

(i).- No ha existido autocontratación alguna, ya que el firmante de los contratos actuaba en representación de distintas personas jurídicas, nunca en su propio nombre, el del representante.

(ii).- No existe falta de poder de representación alguno, y si fuese así, la actuación del representante ha sido confirmada por la representada, UNISECO SA, al aprovecharse de los servicios contratados.

(iii).- Los servicios fueron efectivamente realizados y lo fueron en interés, y bajo necesidad de UNISECO SA.

(4).- Sentencia recurrida. Por el Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid se dictó Sentencia en fecha de 11 de marzo de 2013 , en la que se estimó la demanda formulada por la Administración concursal del concurso de UNISECO SA, se declaró la ineficacia negocial y rescisión contractual del contrato firmado, y de los pagos hechos por 1.262.189€, condenó al pago de tal cantidad, más intereses e impuso la condena en costas a IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL.

Para ello, la Sentencia se basa para ello esencialmente en el siguiente fundamento:

(i).- Se contrató sin poder de representación bastante de UNISECO SA, bajo un claro supuesto de autocontratación.

(ii).- No puede entenderse vinculada UNISECO SA a tal contrato, dada la ausencia de capacidad para contratar válidamente en quien afirmó ser su representante.

(iii).- No ha quedado acreditado en modo alguno que los servicios cobrados se prestasen efectivamente.

Objeto del recurso de apelación.

(5).- Apelación. Por IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, en el que insta la total revocación de la misma y la desestimación de los pedimentos de la demanda deducida por la parte contraria.

Para ello, el recurso de apelación de IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL se sustenta, esencialmente, en los siguientes motivos:

(i).- La Sentencia incurre en grave incongruencia, al no haber tomado en consideración un desistimiento parcial de la parte actora.

(ii).- No se ha valorado adecuadamente la prueba, ya que sí fueron prestados realmente los servicios facturados.

(iii).- El contrato se hizo por necesidad e interés de UNISECO SA, que carecía de otros medios con los que obtener tales servicios.

(6).- Oposición al recurso. Por la Administración concursal de UNISECO SA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Para ello, tal escrito se reiteró en los argumentos expuestos en la demanda.

Alegación de incongruencia de la Sentencia apelada.

(7).- Enunciado del motivo. El recurso interpuesto por IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL se basa en primer lugar en que la Sentencia apelada no resuelve sobre la excepción de cosa juzgada alegada por esa parte en el acto de la vista de Incidente concursal, excepción que afecta a la primera de las pretensiones de la Administración Concursal sobre la nulidad del contrato de asistencia a la gestión de UNISECO SA, en relación con la Sentencia dictada por el propio Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, en fecha de 20 de enero de 2010 , lo que habría motivado el desistimiento de la acción de nulidad por parte de la Administración Concursal.

(8).- Precisiones sobre el motivo alegado. La cuestión central planteada en este motivo de recurso no es tanto la observación de una cuestión de cosa juzgada material con efecto negativo, art. 222.1 LEC , como el desistimiento parcial de la parte actora, la Administración Concursal, manifestado en el propio acto de la vista, y sobre el cual la Sentencia apelada no se habría pronunciado.

(9).- Circunstancias de hecho. Son hechos relevantes para resolver esta cuestión, y han quedado acreditados por los medios probatorios que se señalará en cada caso, los siguientes:

1º.- En la demanda de la Administración Concursal se articulaban las acciones de reintegración por perjuicio para la masa, y nulidad o ineficacia del contrato de fecha 29 de diciembre de 2006 [f. 33 a 36 de los autos, fundamentos jurídicos de la demanda, y f. 38 de los autos, Suplico de dicho escrito].

2º.- En el acto de la vista del Incidente concursal seguido a partir de dicha demanda, en el presente procedimiento, celebrada en fecha de 23 de octubre de 2012, por la Administración Concursal se tomó la palabra y se señaló que 'la administración concursal se ratifica parcialmente en su escrito de demanda y ello por cuanto se solicitó por nuestra parte la declaración de nulidad del contrato de 28 de octubre de 2006 y el anexo de 29 de diciembre de 2006, y por otra parte la reintegración de todos los pagos hechos en virtud de este contrato durante los dos años anteriores a la declaración del concurso. Sin embargo, con fecha posterior a la presentación de nuestra demanda y en concreto el día 20 de enero de 2010, se ha dictado sentencia por este juzgado en la que ya se resuelve sobre la nulidad de este contrato que también se pedía en este pleito, a colación del incidente concursal interpuesto por iyf por lo cual entendemos que hay cosa juzgada sobre estos extremos y se renuncia o desiste de esa acción de nulidad a estos efectos. Por lo demás nos ratificamos por tanto en la petición de reintegración de las cantidades pagadas durante los dos años anteriores a la declaración de concurso'.

3º.- La Sentencia referida, de fecha 20 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Mercantil Nº 6, precisamente , es resolución por la que se resuelve un incidente de impugnación del Informe de la Administración Concursal, interpuesto por IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL a fin de que se incluyese en la Lista de acreedores su crédito derivado de este contrato de 28 de octubre de 2006. Esta pretensión modificativa del citado Informe fue desestimada, por entender que el contrato donde traía causa el crédito reclamado era nulo [ff. siguientes al 1.460 de estos autos].

(10).- Valoración de la Sala. De acuerdo con el planteamiento de las partes, y con los hechos acreditados, debe concluirse que:

(i).- Lo que IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL realmente articula en su recurso no es tanto la inobservancia de la excepción de cosa juzgada, como la incongruencia externa de la Sentencia apelada, art. 218.1 LEC , al no haber tomado ésta en consideración el desistimiento parcial de la parte actora. Es esa parte actora, la Administración Concursal, por entender ella, como motivo, que puede concurrir cosa juzgada, se ve en la necesidad de desistir de la primera de sus pretensiones en demanda.

(ii).- Por ello, la Sentencia apelada ha incurrido en una incongruencia extra petitum, al haber tomado en consideración y resuelto sobre una cuestión que estaba ya apartada del objeto del proceso, por desistimiento de parte, art. 20.2 LEC . Es decir, el examen de la posible nulidad o ineficacia del contrato de asistencia a la gestión celebrado en fecha de 28 de octubre de 2006, celebrado entre IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL y UNISECO SA, era cuestión ya apartada del presente proceso, y no debió ser tomada en consideración por la Sentencia que puso fin a dicho proceso.

(iii).- De acuerdo con lo recogido en la demanda de la Administración Concursal del concurso de UNISECO SA, esa acción de nulidad o ineficacia a afectaba a las cuestiones de estar ante un contrato simulado, sin causa, o a la falta de representación de la persona que compareció al otorgamiento de tal contrato por parte de UNISECO SA, o a la autocontratación.

(iv).- Pero pese a lo señalado en el recurso de apelación de IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, la Sentencia recurrida no aprecia en propiedad la cuestión de la cosa juzgada respecto de la sentencia de 20 de enero de 2010 , ni asienta su el pronunciamiento de condena restitutorio de su fallo sobre el efecto positivo de aquella otra resolución. Es pues cuestión ajena por completo al contorno en que aparece resuelto el litigio, y por ende, al objeto de esta apelación.

(11).- Por lo tanto, lo procedente es estimar que la Sentencia ha incurrido en incongruencia, art. 218.1 LEC , al haber resuelto parcialmente con base en una acción apartada del litigio por la parte que la dedujo. Ello determina que, además de la estimación del recurso de apelación en este punto, el objeto del proceso queda limitado al examen del perjuicio concursal, del art. 71.1 LC , de los pagos realizados por UNISECO SA a IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, asentados en la inexistencia de los servicios prestados, remunerados por dichos pagos, que de hecho fue la acción mantenida por la Administración Concursal según lo expresado en la vista de juicio.

Valoración de la prueba del perjuicio.

(12).- Enunciado del motivo. La Sentencia apelada estima que los servicios por los que UNISECO SA pagó a IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, con cobertura contractual en el acuerdo de 25 de octubre de 2006, y anexo al mismo de fecha 29 de diciembre de 2006, no fueron efectivamente prestados por IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, lo que determinaría que los pagos efectuados, en los dos años anteriores a la declaración de concurso, serían perjudiciales para la masa del concurso.

Frente a ello se alza IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, en el presente recurso, y entiende que la Sentencia apelada ha omitido la valoración de la prueba sobre la realidad y efectividad de dichos servicios, lo que evitaría afirmar que los pagos carecían de contraprestación alguna.

(13).- Hechos probados. Son relevantes para solventar las cuestiones planteadas, de acuerdo con las alegaciones de las partes y lo recogido en la Sentencia apelada, los hechos, acreditados por los medios que se dirá en cada caso, siguientes:

1º.- En fecha de 25 de octubre de 2006 se celebró un contrato denominado de 'prestación de servicios de apoyo a la gestión', entre UNISECO SA, receptora de los servicios, y IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, prestadora de los mismos, por los que ésta se hacía cargo de 'la gestión de los servicios de contabilidad, llevanza de libros y formulación de estados financieros y cuentas anuales, la administración, la gestión financiera, con control de tesorería, la informática, los servicios jurídicos y tributarios, y la gestión de marcas y comunicación de UNISECO SA'.

[f. 127 de los autos, doc. nº 5 de la demanda, contrato de prestación de servicios].

3º.- A cambio de la prestación de tales servicios, por UNISECO SA se compromete al pago de una remuneración a favor de IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, equivalente al 2% de la cifra de ventas anual.

[f. 128 de los autos, estipulación 3ª del contrato de prestación de servicios].

4º.- Posteriormente, en fecha de 29 de diciembre de 2006, se firmó un documento denominado 'Anexo Modificativo del contrato', entre las mismas partes, por el cual se modificó la cláusula 3ª de dicho contrato, y se estableció que la suma mínima a satisfacer por UNISECO SA por dichos servicios sería de 550.000€, con independencia de la cifra de ventas.

[f. 131 de los autos, copia del documento de novación del contrato de prestación de servicios].

5º.- Hasta tales fechas, la gestión de UNISECO SA estaba encomendada a Basilio , director general, Enrique , director de operaciones, y Ildefonso , director financiero, quienes abandonaron la compañía, junto con algunos empleados, Modesto y Silvio . Por lo demás, los cargos del Consejo de administración de UNISECO SA eran gratuitos.

6º.- Bajo la gestión encomendada contractualmente a IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, llevada a cabo primordialmente por Juan Enrique y por Bruno , se realizaron hasta 44 comunicaciones distintas, entre el año 2007 y 2008, sobre los diferentes aspectos gestionados en UNISECO SA, tanto para dar instrucciones generales de funcionamiento al comienzo del contrato, como sobre numerosos temas puntuales, tanto de trabajos a realizar, como de control financiero y elaboración de las cuentas y estados financieros, e incluso con referencias constantes a reuniones mantenidas.

[f. 503 a 1.031 de los autos, copias de los correos y documentación adjunta y declaración testifical de los Srs. Juan Enrique , Bruno y Indalecio en el acto de la vista, para este hecho y el anterior].

(14).- Valoración de la Sala. De acuerdo con los hechos fijados, deben ser realizadas las siguientes consideraciones:

(i).- Existe prueba suficiente de la realidad de los servicios prestados por IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL a lo largo del periodo contractual atacado, los años 2007 y 2008, el único relevante, anteriores a la declaración del presente concurso de UNISECO SA, seguido con nº 664/2008, toda vez que la reintegración no puede referirse a actos posteriores a la declaración de concurso, ex art. 71.1 LC . Además consta la efectividad de tales servicios en las áreas de prestación contratadas, y consta la continuidad y la intensidad con la que se realizaron.

(ii).- Efectivamente prestados tales servicios en la realidad, bajo dichas condiciones de cobertura contractual, continuidad e intensidad, no puede sostenerse, como hace la Sentencia apelada como única y exclusiva causa de perjuicio para reintegrar, que los pagos no respondieran a la recepción de tales servicios. Se trata de un pago remuneratorio de prestaciones efectivamente percibidas por UNISECO SA a lo largo del tiempo.

(iii).- En cuanto al perjuicio, como presupuesto para la reintegración, la Sentencia apelada no realiza ninguna otra consideración que la expuesta, por lo que la estimación de esta objeción en el recurso la deja sin fundamento alguno.

(iv).- Sólo tangencialmente en la demanda de la Administración Concursal se señaló, a mayor reforzamiento de sus argumentos principales, que UNISECO SA y IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL son personas especialmente relacionadas, al participar IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL en el capital social de UNISECO SA, con absoluto control de la misma, lo que podría fundar una presunción de perjuicio conforme al art. 71.3.1º LC , por actos onerosos celebrados entre personas especialmente relacionadas.

(v).- No obstante, lo anterior, en el curso de los autos se ha demostrado la efectiva necesidad de UNISECO SA de obtener servicios de gestión en las áreas contratadas con IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, por prescindir aquella de los servicios de los directivos y empleados que asumían internamente dichas funciones, lo que supuso una carencia de medios personales y un ahorro de los costes laborales por parte de UNISECO SA, lo que justifica en incurrir en costes para la externalización de dicha labor, dentro de una gestión coordinada de grupo de sociedades. Además, no consta que los administradores de UNISECO SA, con cargos gratuitos, asumieran dichas funciones de gerencia, contabilidad y asesoría. Ello permite destruir la presunción iuris tantum de perjuicio.

(vi).- Ni la Sentencia apelada, ni la demanda de la Administración concursal aportan ninguna otra argumentación para atacar, bajo el prisma de la reintegración la operación.

Imposición de costas de primera instancia.

(15).- Toda vez que la acción de reintegración entablada por la Administración Concursal debió ser desestimada íntegramente en primera instancia, y dada la remisión que realiza el art. 196.2 LC en materia de costas a la LEC, para acoger plenamente el principio objetivo del vencimiento, el cual establece que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados, tales costas debían ser impuestas la parte demandante, esto es, la masa activa del concurso de UNISECO SA

Costas procesales del recurso de apelación.

(16).- Dispone el art. 398.2 LEC , en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el caso de su acogimiento, aún parcial, que 'En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En atención a la estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, no procede a imponer las costas del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL, frente a la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Incidente Concursal nº 434/2010, resolución que se revoca íntegramente, dejando sin efecto sus pronunciamientos.

II.- Debemos, en su lugar, desestimar la demanda interpuesta por la Administración Concursal del concurso de UNISECO SA, y declaramos no haber lugar a reintegrar los pagos realizados en virtud del contrato de fecha 25 de octubre de 2006 y anexo de 29 de diciembre de ese mismo año, satisfechos a favor de IF INGENIERÍA Y FACHADAS HOLDING GROUP SL.

III.- Debemos condenar y condenamos al pago de las costas procesales generadas en primera instancia, a la masa del concurso de UNISECO SA, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

IV.- Declaramos que no ha lugar a la condena en las costas generadas en la segunda instancia para ninguna de las partes procesales.

V.- Acordamos la restitución del depósito realizado para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.