Sentencia CIVIL Nº 344/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 888/2015 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0410042C20130002936

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 888/2015

Asunto: 100987/2015

Autos de: Procedimiento Ordinario 940/2013

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000

Negociado: C8

Apelante: Romeo

Procurador: EMILIO ALBERTO MORALES GARCIA

Abogado: ANGELA MARIA VIUDEZ NAVARRO

Apelado: Victoria

Procurador: FRANCISCA CERVANTES ALARCON

SENTENCIA NÚMERO 344/16

=======================================

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

MANUEL ESPINOSA LABELLA

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

=======================================

En la Ciudad de Almería a 23 de septiembre de 2016.

LaSección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación,Rollo nº 888/15, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 (Almería), seguidos con el nº 940/13, entre partes, de una, como parte apelante Romeo , representado por el Procurador D. Emilio Alberto Morales García y dirigida por la Letrada Dª Angela María Viudez Navarro, y de otra, como parte apelada Victoria , representada por la Procuradora Dª. Francisca Cervantes Alarcón y dirigida por el Letrado D. Jaime González Lozano.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Almería), en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 16 de junio de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Alberto Morales García en nombre y representación de Romeo DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Dª Victoria de las pretensiones formuladas contra ella, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

TERCERO. Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la falta de estimación de la pretensión de que se declara preterida la hija del causante de nacionalidad inglesa y residente en España, por haber otorgado testamento en favor de su esposa sin que se hubiese tenido en cuenta que había tenido una hija con la hoy demandante, que actúa en beneficio de la menor como representante de la misma. Se alega frente a la argumentación de la sentencia recurrida, que no se ha probado el derecho inglés, al que se remite el art. 12.2 del C. Civil en relación con el art. 9-8 del mismo Código , y que el referido derecho inglés se remite a la legislación del lugar en donde están los bienes inmuebles por lo que sería el mismo caso que nos ocupa, al resultar que en la herencia solo existe un bien inmueble, lo que determinaría que se rigiese la sucesión por el derecho español, citándose una sentencia del T. Supremo de 12 de enero del 2015 en un caso que se dice idéntico. Subsidiariamente se solicita que se aprecie una nulidad de lo actuado desde el acto de la audiencia previa, al no haberse instado por el Juzgado lo procedente para que se acreditase el derecho extranjero a aplicar en ese caso mediante diligencia final.

Por su parte la apelada y demandada, declara en rebeldía en su día, se opone a dicha pretensión al estimar que no concurren los presupuestos para estimar la demanda, al no haberse acreditado el derecho extranjero y operar el art 218 de la LEC que exige resolver conforme al derecho invocado, siendo este el español y no el extranjero, al que reenvía la normativa de conflicto, sin que la mera voluntad de las partes pueda determinar cuál es la norma aplicable.

SEGUNDO.-Sobre el tema que nos ocupa debemos de señalar que, como ya dijo este Tribunal en sentencia de 29-11-2002 ' las ss del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989 y 3 de marzo de 1997 , consideran al derecho extranjero como cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca. A su vez las sentencias de 9 de noviembre de 1984 ( RJ 1984, 5372 ) y 10 de marzo de 1993 ( RJ 1993, 1834) , aluden a que los órganos judiciales tienen la facultad, pero no la obligación, de colaborar con los medios de averiguación que consideren necesarios, estableciendo la sentencia de 23 de octubre de 1992 ( RJ 1992, 8280) que no puede en España aplicarse de oficio la ley extranjera, cuando la misma no ha sido alegada suficientemente. Finalmente, la sentencia de 31 de diciembre de 1994 ( RJ 1994, 10245) , señala las diferencias entre las normas de conflicto, que deben ser observadas de oficio, en cuanto se limitan a indicar cuál es el derecho material aplicable a la relación jurídica controvertida, y el propio derecho material, al que no se refiere el art. 12.6 del Código Civil y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal.......en estos supuestos en los que los órganos judiciales se ven imposibilitados para fundamentar la aplicación del derecho extranjero, ya porque no ha sido suficientemente acreditada su exacta entidad o su verdadero alcance e interpretación, ya porque, como aquí ocurre, la parte que lo invoca se ha desentendido de la actividad inherente a la carga de la prueba que respecto al mismo, como cuestión de hecho, pesa sobre ella, la jurisprudencia en sentencias de 7 de septiembre de 1990 ( RJ 1990, 6855 ) y 11 de mayo de 1989 ( RJ 1989, 3758) , entre otras, ha resuelto la cuestión en el sentido de acudir a las normas de derecho sustantivo de nuestro propio ordenamiento jurídico, por tanto aplicando dicha doctrina al presente caso, es cierto que la sentencia recurrida acertadamente resuelve que no le incumbe proceder de oficio a la averiguación de las normas del derecho extranjero con arreglo a las cuales debería resolver la controversia planteada, sin embargo no ha dado el segundo paso que tal determinación obligadamente imponía, y que consistía en acudir a la aplicación de las normas pertinentes del ordenamiento jurídico español, al objeto de no dejar imprejuzgada la pretensión deducida en la demanda... '.

Aplicando lo anterior doctrina expuesta al caso que nos ocupa, es evidente que se interesó por la actora la aplicación del derecho español, pero con arreglo a la norma de derecho internacional privado del art. 9-8 del C. Civil , la norma que debe regular la sucesión sería la de la nacionalidad del causante, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Por tanto sería aplicable el derecho inglés al que se remite el art. 12-2 del referido Código , pero al no haberse probado el mismo por la parte que ni siquiera lo invocó en su demanda, rige la doctrina expuesta más arriba en el sentido de que debe de aplicarse el derecho español, como reitera la STS de 4-7-2007 que, a propósito del deber de averiguar el derecho extranjero precisa que ' si bien los jueces españoles no tienen obligación de conocer el derecho extranjero, puesto que tal facultad no está amparada en el principio general de 'iura novit curia', las normas de conflicto que regulan el derecho privado aplicable al caso concreto, forman parte del ordenamiento jurídico interno y, como tales, deben ser conocidas y aplicadas por los tribunales. ..... la falta de obligación de los jueces españoles de conocer el derecho alemán exige a las partes probar su existencia y vigencia, ya que 'para que el derecho extranjero pueda ser aplicado en el proceso, su vigencia y contenido han de quedar probados ( sentencias de 11 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3758] , 7 de septiembre de 1990 [ RJ 1990 , 6855] , 23 de marzo de 1994 [ RJ 1994 , 2167] , 25 de enero de 1999 [ RJ 1999, 321] , entre otras muchas). Se trata de una consecuencia de que al Tribunal y a las partes no se les pueda exigir conocerlo, a diferencia de lo que sucede con el derecho español, conforme a la regla iura novit curia ( artículos 1.7 y 6.1 del Código Civil )' - Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2005 ( RJ 2005, 6491) -, o que 'el derecho extranjero aplicable hay que concretarlo, facilitárselo al Tribunal (vid. Sentencia de 31 de diciembre de 1994 (RJ1994, 10245] , entre otras), pues no le alcanza el «iura novit curia», y cumplir con el artículo 12.6 del Código Civil , conforme al cual la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la Ley española, todo ello, sin perjuicio de que al juzgar pueda valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios' - Sentencia 9 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1054) Por tanto, la falta de aportación de la legislación alemana al procedimiento impediría que el motivo tuviese eficacia casacional, ...., debiendo emplearse de forma supletoria,por tanto, ante la falta de prueba del derecho extranjero, el derecho español, lo cual no permite modificar en modo alguno el fallo de la sentencia,al haber sido dictado conforme a derecho. ...'

TERCERO.- En consecuencia con la doctrina jurisprudencial expuesta procede que se resuelva respecto de la demanda formulada conforme al derecho español, de modo que al mediar una preterición de la hija del causante en su testamento sobre un bien inmueble y ser otorgado el testamento en España ante Notario, deben de aplicarse las normas por las que se rige la legítima en nuestro país y su intangibilidad ( arts. 808 y ss del C. Civil ) a efectos de poder determinar si ha lesionado el derecho de aquella parte accionante, lo que debe de ser resuelto en sentido afirmativo ante los hechos acreditados por la prueba obrante en este proceso, conforme al art. 814 del C. Civil , según el cual la preterición de un heredero forzoso no perjudica a la legítima, lo que conduce a la estimación del recurso y de la demanda a fin de que se declare la nulidad de la institución hereditaria en el testamento otorgado antes referido en la media que perjudique la legítima de la hija.

Por otra parte, tiene razón la recurrente cuando invoca la sentencia del T. Supremo de 12 de enero de 2015, que resuelve un caso idéntico al que nos ocupa, en donde se declara la aplicación del art. 9-8 del art. 12-2 del C. Civil para resolver un caso de testamento de un bien inmueble ubicado en España, dejado en testamento por un ciudadano inglés, en que se pretirió al una heredera legitimaria. Debemos destacar de su argumentación, para ratificar la postura de la Audiencia de permitir el reenvío al Derecho español, lo siguiente,:

'....no puede desconocerse que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, si por tal entendemos la desarrollada a partir de a Sentencia de 15 de noviembre de 1996 , ha flexibilizado la aplicación meramente literal del reenvío, tal y como se contempla en el artículo 12.2 (donde el reenvío de retorno solo se acepta en favor del ordenamiento jurídico español), afirmando la necesidad ab initio (desde el inicio) de ponderar su efectiva aplicación a la concurrencia de otros criterios. Entre estos, se ha señalado la conveniencia de que el reenvío lleve a un resultado acorde con los principios generales del Derecho español de forma que, en su caso, entrañe una mayor justicia en relación a los intereses en juego ( STS de 21 de mayo de 1999 ). Pero sobre todo, caso que nos ocupa, se ha destacado el valor referencial que desarrolla la figura del reenvío como instrumento al servicio de la armonización de sistemas jurídicos de los Estados (la ya citada STS de 15 de noviembre de 1996 ).

No obstante, y pese a este avance doctrinal, debe puntualizarse, en segundo término, que este valor referencial de armonización tampoco puede ser interpretado, a su vez, de un modo absoluto o excluyente, sino que viene también modulado por el propio alcance normativo de la figura, esto es, por el ámbito de aplicación que se le reconoce al reenvío (solo se admite el reenvío de retorno), y por su sujeción a los objetivos del Derecho internacional privado que presente el Derecho interno español en la materia objeto de análisis.

Esto lleva a que en determinadas ocasiones, y en relación con el ámbito sucesorio, como ha señalado la doctrina jurisprudencial de esta Sala con relación al artículo 9.8 del Código Civil , que el reenvío de retorno no deba ser admitido cuando su aplicación comporte, bien un fraccionamiento de la unidad legal de la sucesión, o bien, un fraccionamiento del carácter universal que debe acompañar a la misma, de forma que resulte aplicable la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento.

En este contexto, debe señalarse que el principio de armonía no constituye, en rigor, un criterio interpretativo en la aplicación del expediente del reenvío.

En el presente caso, esto es lo que ocurre, pues la remisión realizada a la legislación inglesa comporta el reenvío de retorno al ordenamiento jurídico español sin que se produzca, al ser el único bien hereditario y además tener el domicilio en España, el fraccionamiento del fenómeno sucesorio señalado respecto de la sucesión del causante.

De esta sentencia se puede deducir como opera el derecho inglés en un caso idéntico al que nos ocupa, por lo que de haberse probado el mismo se habrá llegado al mismo resultado de aplicación de las normas del derecho español.

CUARTO.- Al estimarse el recurso procede imponer las costas de la primera instancia a la demandada y no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos de pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 16-6-15 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 1 de DIRECCION000 (Almería) en los autos ordinarios de testamentaría, debemos de revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar, estimando la demanda interpuesta en su día por Dª Romeo frente a Dª Victoria debemos de declarar y declaramos la nulidad de la institución hereditaria en el testamento otorgado por Don Heraclio a favor de Doña Victoria en aquello que perjudique a la menor María Antonieta declarándose abierta la sucesión ab intestato del causante, notificándose esta resolución al Registro General de Actos de Última Voluntad así como Declarando que la menor María Antonieta es heredera forzosa de su padre fallecido Don Heraclio , acordando la reducción de la institución de heredero efectuada por el testador Don Heraclio a favor de su esposa Doña Victoria , en el testamento otorgado en fecha veintiuno de junio de dos mil, en cuanto perjudique los derechos, limitados a la legítima larga, de María Antonieta como heredera forzosa no intencionalmente preterida, con imposición de las costas de la primera instancia al parte demandada y sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOTIFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Adicional décimo sexta dela referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es deVEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme ala L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondienteTASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo,no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.