Sentencia Civil Nº 344/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 325/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 344/2016

Barcelona, 5 de mayo de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 325/2015

Guarda y custodia n. 1011/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.45 de Barcelona

Apelante: Obdulio

Abogada: Mª Carmen Chacón Murillo

Procuradora: Laura Carrión Rubio

Impugnante: Amparo

Abogado: Sandra Burgos Palomino

Procuradoa: Arantzazu Armisen Ocio-Mendiguren

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 30 de junio de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda formulada por Amparo que ha sido representado por el ARANTZAZU ARMISEN OCIO-MENDIGUREN, contra Obdulio , representado por el Procurador Mª CARMEN CHACON MURILLO, acuerdo las medidas siguientes en relacion a los hijos comunes:

1.-En cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores sea atribuida a la madre, permaneciendo la patria potestad conjunta.

2.-El régimen de visitas será los fines de semana alternos desde la salida de la escuela los viernes, hasta el lunes a la entrada del centro escolar. Un día ínter semanal con pernocta que en defecto de acuerdo será el miércoles y además en aquellas semanas en las que el fin de semana anterior no le haya correspondido tener a los hijos además del miércoles con pernocta tendrá el martes, de tal modo que en dichas semana el padre recogerá los hijos el martes a la salida del colegio y los devolverá el jueves al centro escolar. Asimismo tendrá la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa correspondiendo la primera mitad de dichos periodos a la madre en los años pares y al padre en los impares. Las vacaciones escolares de verano se distribuirán en dos periodos, el primero comprenderá los días festivos del mes de junio y el mes de julio y el segundo el mes de agosto y los días festivos del mes de septiembre, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares y viceversa. En cuanto a las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas alternas en los años impares los menores estaran con su padre la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto y todos los festivos del mes de spetiembre. Los menores estarán con la madre todos los festivos del mes de junio y la la segunda quincena del mes de agosto y de julio en los años pares sera a la inversa.

3.-El uso de la vivienda conyugal sita en Barcelona en la calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 y a ajuar familiar a la madre.

4.-En concepto de alimentos para los dos hijos, el padre abonará a la madre la cantidad de 900 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo de Cataluña, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y el padre se hará cargo del pago de la mutua médica de los hijos. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

5.- Se deniega el establecimiento de una pensión compensatoria en favor de la madre.

6.-No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

La Parte Dispositiva del Auto aclaratorio de sentencia de fecha 11 de julio de 2014 es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA :Acalroel fundamento jurídico TERCERO de la sentencia de fecha 30 de junio de 2014 y el punto 2 del fallo de dicha resolución en los siguentes términos:

'...Respecto de las vacaciones de verano, se distribuirán de la siguiente manera: 1) Los años impares los menores estarán con su padre la primera quincena del mes de julio, la primera quincena del mes de agosto y todos los dias festivos del mes de septiembre. Los menores estarán con su madre los dias festivos del mes de junio, la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto; 2) Los años pares será a la inversa. Las entregas y devoluciones se efectuarán a las 20:00 horas en el domicilio de la madre...'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición así como de impugnación de la mencionada Sentencia y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de marzo de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia, en la que se ha acordado una guarda materna y estancias con el padre de fines de semana de viernes a lunes y entre semana las tardes de los miércoles o martes y miércoles con pernocta alternativamente, así como la atribución de la vivienda familiar a la madre y una pensión de alimentos para los hijos de 900 euros/mes, es objeto de recurso por el Sr. Obdulio y de impugnación por la Sra. Amparo .

El Sr. Obdulio mediante su recurso reitera su inicial petición de guarda compartida semanal y cuenta corriente con una aportación de 550 euros/mes por parte del padre y de 275 euros/mes la madre para cubrir los gastos integrantes de la pensión de alimentos que detalla, con asunción de los restantes por parte de los progenitores en exclusiva al tiempo de tener a los hijos en su compañía. En tercer lugar interesa se fije un límite temporal de 3 años a la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar por estimar que es el periodo de tiempo preciso para que la situación económica de la madre se equipare a la suya.

La Sra. Amparo impugna dos concretos pronunciamientos, la cuantía de la pensión de alimentos establecida y la desestimación de la prestación compensatoria. Solicita se fije una pensión de alimentos de 700 euros para cada uno de los dos hijos (1400 euros/mes en total), con distribución de 70% padre y 30% madre de los gastos extraordinarios y también interesa se declare la procedencia de una prestación compensatoria a su favor de 800 euros mensuales durante un periodo de 5 años.

SEGUNDO.- El modelo de guarda.

Los Sres. Obdulio Amparo son padres de dos hijos Yolanda y Estanislao de 4 y 10 años al tiempo del dictado de la sentencia apelada. La resolución recurrida ha desestimado la petición de guarda compartida atendiendo, en primer lugar, a la dinámica previa a la ruptura y a la inmediatamente posterior a esta. También ha valorado el hecho de que de esta dinámica se extrae que la madre ha sido el cuidador primario y sigue siendo la principal figura de referencia para los menores. Asimismo ha considerado las dificultades de relación y de comunicación entre los progenitores que el Sr. Obdulio ha reconocido en su escrito de contestación. Por último hace expresa referencia al informe del SATAF en el que se recogen las valoraciones de la dinámica de funcionamiento familiar y al hecho de que el padre tiene menor disponibilidad de tiempo.

El Sr. Obdulio denuncia error en la valoración de la prueba y estima que la decisión adoptada en la sentencia apelada no beneficia el interés de los menores atendido que de lo actuado ha resultado acreditado: a) la vinculación afectiva de los hijos con los dos padres y específicamente con el Sr. Obdulio , b) la aptitud de ambos progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad pues el Sr. Obdulio dispone de una vivienda en Sant Boi de Llobregat a la que los menores están completamente habituados, c) la aptitud de ambos progenitores para cooperar entre si en relación con aquellas cuestiones que afectan a los hijos pese a la cierta conflictividad que hay entre ellos, d) el tiempo que cada uno de los progenitores ha dedicado a los hijos no ha sido paritario antes de la ruptura pero esa decisión fue tomada conjuntamente entre los progenitores por lo que este hecho no puede penalizar ahora al Sr. Obdulio cuando ambos padres se implicaron por igual en las decisiones importantes de los hijos , e) la hija Yolanda de 11 años de edad desea compartir el mismo tiempo con su padre que con su madre y así lo ha manifestado al SATAF y f) La disponibilidad de tiempo concurre en los dos padres dado que si bien el Sr. Obdulio reside en Sant Boi y los menores con la madre en Barcelona esta circunstancia no ha sido un inconveniente para que el Sr. Obdulio los haya recogido en el centro escolar cuando le ha correspondido estar en su compañía en los periodos señalados en las distintas resoluciones judiciales. Añade por ultimo que su horario laboral es flexible dado que es socio de la empresa de pinturas COPINCAT SL en la que trabaja.

Por todo ello considera que debe ser fijado un régimen de guarda compartida fijándose como sistema de reparto de tiempos la estancia en semanas alternas con cada uno de los progenitores de forma que el padre recogerá a los hijos menores el lunes a la salida del centro escolar al que asista en cada momento retornando a los mismos el lunes siguiente a la entrada del colegio la primera y la tercera semana del mes. Del mismo modo estarán bajo el cuidado de la madre en semanas alternas la segunda y cuarta semana del mes, manteniendo el régimen de reparto del periodo vacacional.

Al tiempo de resolver sobre esta materia a la que resulta de aplicación lo dispuesto en los artículos 233-8. 233-9 , 233-10 y 233-11 de Código Civil de Catalunya debe ser indicado que en la actual ley la guarda compartida es la modalidad preferida, cuando se cumplen los criterios a considerar para su adopción, porque permite un mejor ejercicio de la paternidad responsable. Sin embargo, ninguna modalidad de guarda es más beneficiosa o adecuada que otra en abstracto. Para su adopción, por estimar que es la opción más adecuada, deben ponderarse todos los factores y circunstancias concurrentes en el caso concreto y estos deben examinarse bajo el prisma del superior interés del menor, no siempre coincidente con el interés de los progenitores. En consecuencia el interés del menor se erige en criterio último o criterio preferente ( SSTSJC de 8 de marzo de 2010 y 3 de marzo de 2010 ).

Debe también puntualizarse que la guarda bien sea compartida, bien ejercida por el progenitor que corresponda se circunscribe exclusivamente a las funciones propias de la convivencia con los hijos pues la patria potestad es conjunta.

Una renovada valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento sobre el particular conforme a la normativa aplicable permite observar que:

1º El padre acompaña documentación acreditativa de su implicación en la escolaridad de los hijos, según certificación del centro escolar de 17 de julio de 2013 ( folio 149), también puede estimarse acreditado que existe un buena relación afectiva del padre con sus hijos, así lo ha manifestado la hija Yolanda al ser explorada en fecha 5 de septiembre de 2013. Es también un hecho acreditado que desde el nacimiento de los hijos el principal cuidador ha sido la madre en este caso por decisión consensuada entre los progenitores basada fundamentalmente en la mayor responsabilidad laboral del Sr. Obdulio .

2ºComo refiere el SATAF en su informe de 7 de mayo de 2014 no hay constancia de que esta situación se haya modificado. En el acto de la vista el Sr. Obdulio reconoció una importante dedicación a la empresa familiar y también no poder cumplir en ocasiones con las estancias con los hijos aunque restaba importancia a esta circunstancia. Lo cierto es que de toda la prueba practicada se extrae que, aunque el padre dice pretender un horario fijo que puede controlar y establecer a su interés, esta afirmación casa mal con la dinámica familiar previa reconocida y con las necesidades empresariales que también declara y que entendemos que en estos momentos pueden comprometer un ejercicio funcional de la guarda compartida peticionada cuando esta requiere unas facilidades logísticas ( estabilidad de horarios , cercanía de domicilios) que en este caso no parecen concurrir en su totalidad.

3º Por otra parte son precisas cualidades de coparentalidad , no solo comunicación y respeto, sino capacidad para la asunción de las tareas cotidianas con visión de paternidad responsable. En este sentido el informe del SATAF recoge que el padre vive solo en Sant Boi de LLobregat, en una vivienda de alquiler muy cercana a una de las tiendas de su propiedad con un horario laboral de 8 a 13;30 y de 16 a 20h y tiene una red de soporte o apoyo de familia extensa muy limitada. También se expone que el padre reconoció dificultades en ese momento para abordar una organización de guarda compartida de forma satisfactoria. Por el contrario se valora y destaca en el informe la disponibilidad materna para proveer a los hijos de una organización cotidiana estable y estructurada con un apoyo familiar consistente. Destaca también el informe que la comunicación entre los progenitores no es fluida al estar teñida por los procesos judiciales en curso si bien ambos preservan el rol parental del otro.

La insuficiencia probatoria no permite concluir que las circunstancias expuestas hayan cambiado y que en este momento la petición de guarda compartida se realice desde las necesidades de los hijos y no del padre, exclusivamente.

En definitiva, si bien no se cuestiona la aptitud y buena disposición de ambos padres para el ejercicio de las funciones parentales y aunque se constata una buena vinculación de los dos hijos con padre y madre, los factores expuestos llevan a concluir que el interés de los dos hijos aconseja, por el momento, mantener el sistema de guarda materna establecido en la sentencia apelada por ser el más adecuado para su correcto desarrollo y el que mejor protege su superior interés, lo que determina a criterio de este tribunal la corrección del pronunciamiento combatido que ha sido dictado con observancia de lo dispuesto en los artículos 233-8 , 233-10 233-11 y 211-6 del Código Civil de Catalunya( CCC).

Desestimada la petición principal de guarda compartida deben ser desestimados todos aquellos motivos correlativamente vinculados a ella y relativos a la contribución a los alimentos.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

La sentencia apelada tras valorar la prueba practicada y específicamente la relativa a la capacidad económica de ambos progenitores y a las necesidades de los hijos entiende adecuado fijar en 450 euros/mes la pensión alimenticia para cada uno de los dos hijos comunes menores de edad. Asimismo acuerda que los gastos extraordinarios deberán ser abonados al 50% por cada progenitor.

La Sra. Amparo impugna la cuantía de la pensión de alimentos establecida. Solicita se fije una pensión de alimentos de 700 euros para cada uno de los dos hijos (1400 euros/mes en total), con distribución de 70% padre y 30% madre de los gastos extraordinarios.

El artículo 233-11.3 CCC dispone que el modo de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos para con los hijos comunes si bien añade que debe ponderarse el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. Este precepto debe ser puesto en relación con los artículos 237-1 y 237-7 y 237-9 CCC.

Se entiende por alimentos según el artículo 237-1 CCC todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda el vestido y la asistencia medica de la persona alimentada y también los gastos para su formación si es menor de edad como ocurre en este caso.

Así el artículo 237-7 C CC precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades personales del obligado a prestarlos. El artículo 237-9 dispone que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

Los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago ,sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos.

Los hijos comunes menores de edad son dos, nacidos en agosto de 2003 y octubre de 2009.

Los hijos tienen las necesidades propias de la edad. Asisten a un colegio concertado que supone unos 550 euros/mes de escolaridad básica por los dos hijos mas los gastos normales de alimentación, calzado, higiene, transporte, farmacia y ocio al no constar necesidades especiales. Las necesidades de los hijos comprendidas en la previsión del artículo 237-1 CCC ascienden a unos 1000 euros/mes. Deben contarse los extraescolares que ya se venían realizando por acuerdo entre los progenitores antes de la ruptura y continuaron tras ésta, exclusivamente ( natación).

Ciertamente las necesidades de los hijos pueden ser ilimitadas. Sin embargo parece excesivo cifrar en 450 euros por los dos hijos los gastos mensuales en ropa y calzado que computa la impugnante y los 600 euros en suministros y alimentación por los dos menores. En este sentido este tribunal ve más ponderado estimar en aproximadamente 200 euros para cada uno de los hijos los gastos mensuales en calzado, vestido y alimentación.

En cuanto a la capacidad económica de los progenitores, el Sr. Obdulio es propietario de una empresa de pinturas que funciona a través de la Sociedad Limitada COPINCAT. La Sra. Amparo tenía una participación del 10% según recoge la escritura de constitución. Antes de la ruptura los dos trabajaban juntos. El Sr. Obdulio como comercial y la Sra. Amparo como gestora llevando la contabilidad y la administración (folio 133)

En el escrito de demanda de medidas provisionales el Sr. Obdulio afirma que el descenso de la facturación se debe a problemas de gestión provocados entre otras causas por la baja de la Sra. Amparo al tiempo de la ruptura. Por lo tanto no estamos ante problemas de tesorería por mala marcha del negocio.

Efectivamente, en cuanto a la capacidad económica del Sr. Obdulio , este es administrador único y socio mayoritario de la empresa de pinturas COPINCAT.

La sentencia recurrida para fijar la cuantía de los alimentos con cargo al Sr. Obdulio ya parte de una capacidad económica mayor de la que reflejan las nominas 1700 euros/mes y en este sentido ya valora como indicios al amparo del articulo 386 LEC los ingresos en las cuentas corrientes constante convivencia de 7800 euros en 2010, 6300 euros en 2011 y 2009 en 2012 y también considera que el nivel de vida anterior a la ruptura si bien tiene en cuenta que en aquel momento ambos trabajaban en la empresa familiar. Entendemos también que la sentencia apelada ha valorado de forma correcta la facturación del citado negocio (folios 30 33, 160 a 168).

En contrapartida también se recoge en la sentencia apelada que la Sra. Amparo como subraya la impugnante tiene un salario actual de 905 euros y percibe además como reconoce la impugnante una indemnización por su trabajo en el negocio familiar, tras el despido coincidente con la ruptura. Según consta al folio 240 de las actuaciones la indemnización es de 13.000 euros, mas 1928 euros finiquito.

Debe tenerse en cuenta también que la vivienda familiar de titularidad conjunta ha sido atribuida a la madre por acuerdo de los progenitores y ambos deben abonar por la cuota hipotecaria 308 euros. El Sr. Obdulio además afronta el alquiler de la vivienda que ocupa en Sant Boi de Llobregat, según contrato de arrendamiento de 20 de diciembre de 2013 supone 500 euros/mes.

Por todo lo expuesto se estima aquilatada la cantidad de 900 euros/mes por los dos hijos establecida en la sentencia apelada.

Vinculado a lo anterior y a la vista del motivo que se examina procede fijar en interés de los hijos comunes menores de edad y para mayor seguridad de las partes el concepto de gasto extraordinario.

Son gastos extraordinarios aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario, que no son habituales ni voluntarios, sino imprevisibles y necesarios por lo que, cuando se producen, no es preciso recabar el consentimiento de la otra parte para exigir su pago, sino que bastará la comunicación de su devengo y concreto coste. Finalmente los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

Según el criterio de esta sala, tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y aquellos gastos que hayan obtenido el reconocimiento o aprobación judicial.

La madre a la vista de la desigual disponibilidad de los progenitores interesa se fije una contribución superior por parte del padre. Partiendo de lo expuesto procede establecer que el padre asuma el 60% del coste de los gastos extraordinarios de los hijos comunes y la madre el restante.

Finalmente procede mantener la atribución del derecho de uso a la madre hasta que cese la guarda. Ante la falta de acuerdo, este es el criterio legal preferente que no cabe excepcionar en este caso dado que no se han probado razones para ello (artículo 233-20.2 CCC).

CUARTO.- Prestación compensatoria.

La sentencia apelada valora todas las circunstancias concurrentes en este caso y deniega la procedencia de la prestación compensatoria demandada por la Sra. Amparo .

La Sra. Amparo impugna también esta denegación e interesa se declare su procedencia en cuantía de 800 euros mensuales durante un periodo de 5 años.

Dado que las partes han constituido una unión estable de pareja resulta aplicable el artículo 234-10 CCC y no el 233-15 del mismo texto legal por lo que debe reconducirse la petición a la prestación alimentaria que puede ser reclamada por uno de los convivientes al tiempo de su extinción y que viene regulada en el primer precepto citado. Ambas figuras muestras claras diferencias en su regulación. La prestación alimentaria viene directamente conectada ahora a las necesidades alimenticias de sustento de uno de los convivientes sin que pueda asimilarse a la prestación compensatoria. De declararse el derecho a su percibo en forma de pensión y conforme dispone el artículo 234-11 tiene carácter temporal y no puede superar los 3 años salvo que se funde en la disminución de capacidad de obtener ingresos derivada de la guarda de los hijos.

Son presupuestos para su nacimiento que sea necesaria para atender adecuadamente el sustento del que la reclama en uno de los casos siguientes: a) que la convivencia haya reducido la capacidad del solicitante para obtener ingresos y b) si tiene la guarda de los hijos comunes en circunstancias que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida.

En este caso consta acreditado que la Sra. Amparo siempre ha trabajado. Con anterioridad a la convivencia con el Sr. Obdulio lo hacía como administrativa con percibo de ingresos mensuales de unas 300.000 de las antiguas pesetas y durante la convivencia en el negocio de pinturas hasta que se produjo la ruptura de la pareja.

Así lo recoge en la demanda presentada donde señala que tras dejar a los niños en el colegio se dirigía a su trabajo en la tienda de la empresa familiar sita en Sant Boi. Por el citado trabajo como contable reconoce ingresar al mes unos 928 euros.

Tras la ruptura y ya al tiempo de la vista encontró relativamente pronto un nuevo trabajo lo que revela ausencia de dificultades para la inserción laboral y capacidad de generar ingresos de forma autónoma. Esta circunstancia es incompatible con la premisa que exige el precepto citado.

Como indica la sentencia apelada, la Sra. Amparo durante los 10 años de convivencia ha trabajado, tiene experiencia laboral y formación. Tiene un estado de salud que la capacita para trabajar y tiene las necesidades de vivienda cubiertas.

Atendidos los datos antes expuestos, la fundamentación de la sentencia recurrida y lo ahora considerado procede confirmar el pronunciamiento combatido.

QUINTO.- No se efectúa especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso y de la impugnación ( artículo 398 en relación con el 394 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por Obdulio y estimando en parte la impugnación deducida por Amparo contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2014 y Auto aclaratorio de fecha 11 de julio de 2014 dictados por el Juzgado de Primera Instancia n. 45 de Barcelona en autos de Guarda y custodia n. 1011/2013 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único extremo de fijar en un 60% el porcentaje de contribución paterno a los gastos extraordinarios de los dos hijos comunes. Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado permanecen invariables.

No se efectúa especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.