Sentencia Civil Nº 344/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 460/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0053639

Recurso de Apelación 460/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 293/2015

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. Florencio

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario Nº 293/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendida por la Letrada Dña. MARÍA DE LOS ANGELES SAIZ DIAZ y como parte apelada D. Florencio representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado D. JESÚS MARÍA RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3/12/2015

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 3/12/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por DON Florencio (con representación técnica de DON JAVIER FRAILE MENA) frente a BANKIA, S.A. (representada técnicamente por DON FRANCISCO-JOSÉ ABAJO ABRIL), y en su virtud:

PRIMERO.- Declaro la nulidad de la adquisición de 700 títulos de participaciones preferentes Serie II de CAJA MADRID/BANKIA (código ISIN: NUM000 ), suscritos el 22 de mayo de 2009 con número de orden NUM001 e importe de 70 000 euros.

SEGUNDO.- Condeno a BANKIA al pago a la parte actora de SETENTA MIL EUROS (70 000 euros) más los intereses legales generados por dicha cifra desde que fue entregada por la parte actora.

Debiendo por su lado (en recíproca restitución) entregar la parte actora a BANKIA cualquier derecho, rendimiento o beneficio obtenido (de cualquier clase o especie, bruto, con los intereses generados desde el momento de la obtención) por la inversión en participaciones cuya nulidad es declarada en esta sentencia.

TERCERO.- Condeno a BANKIA al pago de las costas generadas en esta instancia a quien ha accionado'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A., al que se opuso la parte apelada D. Florencio , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, jubilado, sin más formación que la de administrativo, instó la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de Cajamadrid compradas en 22-5-2009, Orden Nº NUM001 , fecha valor 7-7-2009, y la conversión obligatoria en acciones, que posteriormente vendió. Era cliente habitual de Cajamadrid desde hacía muchos años, sin que conste que tuviera inversiones de riesgo, y por indicación de su banco de toda la vida suscribió las participaciones preferentes. En dichas preferentes, el plazo del vencimiento era perpetuo, con la posibilidad de que el emisor amortizase anticipadamente, a partir del quinto año y la remuneración predeterminada y no acumulativa del 7% nominal anual fijo, durante el período comprendido entre la fecha de desembolso hasta el 7 de julio de 2014, y desde esa fecha un variable al Euribor mas el 4, 75%.

En esa misma fecha se suscribió un documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', se entregó un resumen el folleto de la emisión, se firmó un documento de advertencia de riesgos, y el test de conveniencia

BANKIA contestó a la demanda, alegando que cumplió las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándole a la parte actora todos los documentos informativos requeridos por la normativa vigente, 1) resumen de riesgos, en el que la consumidora confirma el riesgo de la operación; 2) resumen del folleto de emisión; 3) la orden de compra de participaciones de 22 de mayo de 2009, en el que se hace constar expresamente que el vencimiento es perpetuo; 4) el documento de 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', en la que se califica a la consumidora como cliente minorista y se le traslada toda la información relativa a servicios de inversión.

La Sentencia estimó la demanda.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza BANKIA, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia, despreciando la primera dedicada a exponer las líneas generales del recurso.

SEGUNDA.- DE LA NOVACIÓN EXTINTIVA DEL CONTRATO IMPUGNADO Y LA INVIABILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD O RESOLUCIÓN AL ENCONTRARSE EL CONTRATO CANCELADO A FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA.

En el caso que nos ocupa los demandantes habían procedido a la venta de las acciones de Bankia por las que le fueron cancelados los títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009; venta voluntaria instada por los demandantes en el mes de octubre de 2013.

Por tanto, estamos ante el supuesto de la imposibilidad de declarar la nulidad o anulabilidad de la orden de suscripción en cuestión, ya que ha extinguido por decisión específica del titular, al vender las acciones del canje.

Es, por tanto, el problema esencial a dilucidar el atinente a si extinguido un contrato, por haber producido sus plenos efectos, es posible luego replantear su problemática, en cuanto a la propia perfección y vigencia ante los tribunales, precisamente cuando por decisión voluntaria y libre de una de las partes intervinientes en aquellos contratos de participaciones preferentes-acciones de Bankia, deciden desprenderse de las mismas y enajenarlas en mercado secundario. Enajenación que está total y absolutamente desconectada de la situación de preinsolvencia de determinadas entidades bancarias, específicamente Bankia.

Es por ello que, desde estas premisas, habrá de llegarse a la conclusión de que los temas de deficiencia informativa y concurrencia de dolo en la prestación del consentimiento- que en nuestro caso no concurrieron- se traen tardíamente a un litigio sin el soporte previo de la misma existencia del contrato principal, a cuyo servicio se encontraban los contratos accesorios como los de depósito y administración de valores, en los que, ciertamente, no puede hablarse de defecto de información o de error en el consentimiento, limitándose estos últimos contratos a dar cabida a la inversión previamente realizada, adquisición de las participaciones preferentes.

Decir que, en primer lugar, por no existir infracción de preceptos imperativos de la legislación del mercado de valores, no sería necesario acudir al artículo 6 del código civil ni a una apreciación de oficio de nulidad al respecto - y este dato esencial-, del contrato que ya finalizó su andadura jurídica mediante la extinción, o si se quiere, desde el propio ejercicio por los clientes de su derecho, ejercitado libre y voluntariamente, a la amortización de las repetidas obligaciones o a la enajenación a terceros; y es que no existiría una confirmación más palmaria en cuanto a la posible existencia de vicios en el consentimiento de un contrato - y por tanto la purificación de este último ( artículos 1310 y 1311 del código civil )-, que proceder, desde el mismo contrato, a disponer de los títulos valores adquiridos en razón del mismo. Estamos a la decisión libre y voluntaria del actor titular de las acciones de Bankia para desprenderse de las mismas y enajenarlas según el precio que el mercado permitiese y aun cuando aquella enajenación se hiciese por un valor inferior al propiamente nominal.

Para poder decretar la nulidad o anulabilidad de un contrato, es imprescindible que el mismo tenga existencia real, como se deduce claramente de los siguientes artículos del código civil:

Artículo 1300 (los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, de manera que si no se dan aquellos requisitos, porque el contrato dejó de existir, no es posible ya hablar de nulidad), 1303 (sólo cuando se declara la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiese sido materia del contrato, precisamente porque aquella obligación que nace del contrato permanece en vigor, al igual que este último, desplegando todos sus efectos hasta que se decreta, propiamente, la nulidad), 1310 (sólo son confirmarle los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261) y 1311 y 1313 cuando se ocupan de la confirmación y de sus propios efectos; la confirmación, dice el artículo 1313 purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración; y es que no existe mayor confirmación que dar cumplimiento total al contenido del propio contrato, para hacer la parte uso de su derecho y enajenar las OB. Subordinadas.

Importante es también la mención de la sentencia de instancia respecto de la dictada por el Tribunal Supremo, sala primera, el 27 julio 2011 , que especifica que 'lo que se ha de examinar, por tanto, es si la compradora puede revocar y dejar sin efecto su declaración de voluntad de resolver la relación contractual después del momento en que la misma produjo sus efectos, en ejercicio de un 'ius variandi, para exigir a la otra contratante el cumplimiento del contrato'.

Se puede concluir, por tanto, que extinguido el contrato por decisión de una de las partes, que hubiese sido aceptada por la contraria, no será ya posible hacer renacer el repetido contrato para solicitar su nulidad, cuando ya no tiene virtualidad real alguna y desplegó los efectos que las partes habían pactado; éste es el eje esencial donde descansa la respuesta jurídica al conflicto planteado. A título de ejemplo, no es posible estudiar la acción de nulidad de un contrato, que cumplido, por decisión de ambas partes, no tiene ya vigencia ni fuerza de obligar, sucediendo lo propio con los contratos de depósito y administración de valores, que dan cobertura a las OB. Subordinadas y a las acciones de Bankia; es más, decretar la nulidad de un contrato de depósito y administración de valores no comporta, a su través, el resarcimiento de las cantidades que previamente se utilizaron para la adquisición de las OB. Subordinadas canjeadas por las acciones.

La respuesta que el tribunal ha de dar a la problemática suscitada en el litigio, tiene que arrancar de criterios de razonabilidad, y debe ser el juzgador el que, desde la problemática de la demanda y en la contestación, así como en la audiencia previa, el que ordene adecuadamente el examen jurídico de aquellas cuestiones, dándoles la respuesta que en derecho sea procedente. Es necesario preocuparse, en primer lugar, de la cuestión que se considera esencial, y que en nuestro caso no es otra que la existencia o extinción del contrato o contratos de adquisición de participaciones preferentes, que se conectan, como hace la parte, con el contrato de depósito y administración de valores, no siendo posible, extinguido el contrato principal, pretender obtener la nulidad de un contrato instrumental o accesorio que tan sólo tiene virtualidad a la luz del momento de vigencia del contrato principal y desde aquí obtener una específica indemnización. Así las cosas se comprenderá que, insistimos en este extremo, en ningún caso puede atribuirse a la sentencia de instancia incongruencia omisiva.

Y si el contrato está ya extinguido, como ocurre en nuestro caso, hablar de la caducidad o prescripción de la acción, de los vicios del consentimiento, de la nulidad o anulabilidad o de la infracción de normas imperativas a que se refiere al artículo 6 del código civil , está fuera de lugar, pues el punto inicial de arranque no puede ser otro que el de la existencia misma del contrato principal; es ocioso también profundizar, ante la extinción del contrato de adquisición de OB. Subordinadas en el perfil de los demandantes que sólo tendría sentido desde la vigencia del contrato principal, siendo inaplicable, en nuestro caso, la doctrina del pleno del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 abril del año 2013 .

Extinguido el contrato, por cumplimiento de su contenido, no será posible una resucitación del mismo, al tiempo que se delimita perfectamente por el iudex el objeto del litigio, cuando entiende que al extinguir el contrato ya no es posible hablar de nulidad o anulabilidad ni de la propia adquisición de las OB. Subordinadas como tampoco del contrato atribuir a los contratos de depósito y administración de valores vicios o defectos propios del contrato principal.

En el supuesto enjuiciado, los tres contratos cuya nulidad se insta de adverso, ESTABAN CANCELADOS a la fecha de interposición de la demanda, pues la parte actora PROCEDIÓ A LA VENTA DE LAS ACCIONES de Bankia por las que fueron canjeados los títulos, NOVANDO EXTINTIVAMENTE el contrato objeto de esta litis, que, por la existencia de un acuerdo de voluntades, convenio o pacto expreso ha dejado sin efecto las obligaciones derivadas del mismo y presupone en su lugar la conclusión de un negocio jurídico extintivo.

TERCERA.-DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL EXISTENTE ENTRE LA PARTE ACTORA Y BANKIA: AUSENCIA DE LABORES DE ASESORAMIENTO FINANCIERO A LA PARTE ACTORA. INNECESARIEDAD DEL TEST DE IDONEIDAD.

Antes de continuar avanzando en este Recurso de Apelación, esta representación considera pertinente delimitar y concretar la relación entre las partes.

Así, en la demanda se postula, de manera principal, la Nulidad del Orden de suscripción de fecha 22 de mayo de 2009 de 700 títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 por un nominal de 70.000 EUROS, que formula la parte actora en la demanda, corno consecuencia de un supuesto error en el consentimiento; con el efecto del reintegro de lo invertido más el interés legal, o, subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento.

En primer lugar, es preciso clarificar qué función desempeñó BANKIA en la adquisición de los Títulos por la parte apelada para poder concluir que NO se ha prestado asesoramiento financiero a la dicha parte.

En el caso de autos, y pese a que la sentencia a quo considere que el servicio prestado fue de asesoramiento, hemos de afirmar con toda rotundidad que los únicos servicios prestados por mi representada han sido los siguientes:

Administración y depósito de valores,

Recepción y transmisión de órdenes de compra, y

Ejecución de tales órdenes.

Por tanto, NO estamos ante un supuesto de contrato de gestión financiera asesorada ya que la adquisición de los Títulos por la Parte Actora se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de orden de suscripción y ejecución, lo que conlleva una importante e innegable diferencia en cuanto a las obligaciones exigibles para un supuesto de asesoramiento financiero.

Así lo ha declarado la reciente Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 44 de Barcelona de fecha 22 de julio de 2013 que establece lo siguiente:

'[...] el contrata firmado [...] alude tanto a la evaluación de la idoneidad como de la conveniencia (figuras distintas pues la primera es operativa en los casos en los que se trata de una actuación de asesoramiento, cosa que no sucede en el caso de la segunda). No obstante lo anterior, asimismo se Indica ser la función de 'Caja Madrid' la de facilitar información a los clientes sobre los diversos instrumentos financieros a contratar poniendo a disposición del cliente los folletos correspondientes. De este texto parece desprenderse que la labor de 'Caja Madrid' en base a lo contratado no sería de asesoramiento [...].

En este caso no existe prueba objetiva de la función llevada a cabo, constando que si bien no se llevó a cabo por la entidad bancaria el test de idoneidad (necesario de ser su función la de asesoramiento) Así, las únicas actividades efectuadas por BANKIA fueron:

1 El contrato de depósito y administración de valores:

Esta modalidad contractual comporta la mera obligación -por parte de la entidad bancaria- de custodiar los Títulos, conservarlos e informar sobre cuestiones relevantes que afectan a los mismos (p.ej. ampliaciones de capital), para preservar los derechos de su titular. Por tanto, la obligación de BANKIA se limita a la información, no abarcando el asesoramiento.

2 La recepción, transmisión v ejecución de las órdenes de compra de valores:

Dichas órdenes, en cuanto implican la contratación de los Títulos, generan las siguientes obligaciones para BANKIA:

Por un lado, desde noviembre de 2007, la obligación de evaluar la conveniencia del producto financiero mediante la suscripción del oportuno test de conveniencia, que no el de idoneidad.

Por otro lado, las obligaciones de información específicas sobre el producto financiero.

Finalmente, la obligación de recepcionar y transmitir diligentemente las órdenes recibidas del cliente y ejecutarlas en el mercado.

Cierto es que mi representada comercializó los Títulos de la Parte Actora, pero ello no es significativo de una obligación de asesoramiento, pues es evidente que no es lo mismo la comercialización que la indicación o el asesoramiento para efectuar una determinada operación inversora.

Además, no cabe prescindir del contenido del contrato, que es fuerza de ley entre los contratantes y determinante de las cargas obligacionales, y es que, el contrato concertado es de administración y depósito de valores con una orden de compra de los referidos Títulos, y bajo su amparo la Parte Actora decidió comprar los mentados Títulos.

A efectos ilustrativos, señalaremos a continuación las diferencias existentes entre la prestación del servicio de asesoramiento y la mera comercialización.

La Ley del Mercado de Valores (LMV) define el asesoramiento financiero como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, y a cambio de una contraprestación económica.

A pesar de que la LMV no define la comercialización, le otorga un tratamiento jurídico distinto del contemplado para el servicio de asesoramiento. Estas diferencias atañen tanto a la información a solicitar al cliente como a las consecuencias de su no obtención.

En efecto, si para la prestación de cualquier servicio de intermediación financiera se requiere información sobre los conocimientos y experiencia del cliente, para el asesoramiento se exige, además, información sobre su situación financiera y objetivo de la inversión.

Por otro lado, para el caso de no obtener la información requerida, en el supuesto de asesoramiento, ello determina la imposibilidad de prestar el servicio, mientras que en los demás servicios, da lugar a la realización de una advertencia por la empresa de inversión. Adicionalmente, para diferenciar los servicios de comercialización y asesoramiento financiero se han identificado dos criterios: cuál es el objetivo de cada uno de estos servicios y cuál su forma de prestación.

Así, el objetivo de la comercialización consiste en la venta del producto, que puede ir acompañada del suministro de información sobre el mismo, de carácter objetiva y no expresamente adaptada a la situación financiera y a los objetivos de inversión del cliente.

Sin embargo, el objetivo del asesoramiento financiero es lo recomendación del producto más apropiado poro el cliente, lo que implica un vínculo más estrecho con el cliente, una elaboración ad hoc de la información a suministrar y unos mayores costes.

En cuanto a la forma de prestación, la comercialización requiere un conocimiento de los productos, mientras que el asesoramiento exige, además, un conocimiento profundo de los clientes.

El asesoramiento no es una obligación de carácter previo inherente a la comercialización, sino un servicio de inversión adicional que implica una serie de costes y beneficios, tanto para la empresa de inversión como para el cliente.

Por lo tanto, la solicitud y prestación del asesoramiento no deben imponerse ni presumirse, sino que debe nacer del acuerdo voluntario entre ambas partes, conforme a las normas de una economía de libre mercado.

A pesar de que, como hemos indicado anteriormente, la comercialización de productos financieros no aparece definida ni en las Directivas comunitarias MIFID, ni en la legislación española de transposición, el Nivel I artículo 4.1.4 de dicha Directiva y el artículo 63.1 (g) de la LMV señalan expresamente que no se considerará asesoramiento financiero las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, indicando que dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

En definitiva, no puede resultar idéntica la responsabilidad de una entidad financiera frente a un cliente cuando asesora que cuando comercializa un producto financiero a través de la prestación de servicios de recepción y transmisión de órdenes de compra.

Es por ello que, en consecuencia, resulta esencial justificar los elementos integrantes de fa conducta de la entidad de crédito para determinar en qué medida, habiendo acreditado ésta el cumplimiento de sus obligaciones legales y formales de conducta (i.e. entrega de información previa y posterior, suscripción de la orden de valores y de los contratos pertinentes) la prestación adicional del servicio de 'valor añadido' consistente en analizar de manera amplia y detallada las circunstancias personales y económicas del diente, llevan a considerar que el cliente ha invertido como consecuencia de un mal asesoramiento.

Pues bien, en el presente caso mi representada no ha asumido en ningún momento una posición de asesor financiero frente a la parte apelada, ni ha sido remunerada por ello ni ha concertado un acuerdo contractual con la misma para lograr tal fin: mi representada no analizó ni solicitó información a la Parte Actora más allá de la estrictamente requerida por la normativa vigente.

Concretamente, con relación a los documentos aportados por esta representación con los números 6 y 7 de la contestación, consistentes en los Test de Conveniencia, con resultado de CONVENIENTE, dice expresamente en su página 2, que 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, poro valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Por tanto, esto corrobora lo ya expuesto a lo largo del presente recurso: BANKIA no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en la contratación de este tipo de productos por parte del demandante por cuanto dicho asesoramiento requiere un coste adicional y la acreditación de personal específicamente cualificado para ello. BANKIA se limitó a comercializar los Títulos cumpliendo escrupulosamente con los requisitos previstos en la normativa vigente, quedando obligado a su debida custodia y conservación.

Por lo tanto, y conforme con lo acreditado en los distintos momentos procesales, BANKIA no asumió la decisión de compra ni recomendó tales actos negociales, pues ello sería un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones contractuales asumidas (lo cual no ha sucedido), es decir una actuación dolosa o de grave negligencia en la administración de títulos, y no un simple incumplimiento circunstancial, si es que éste existiera.

CUARTA.-INDEBIDA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. AUSENCIA DE MOTIVACIÓN PARA LA DETERMINACIÓN DE EXISTENCIA DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO.

Conviene precisar en este epígrafe la ausencia de motivación en la resolución impugnada en este acto para apreciar la existencia de los requisitos exigidos para que concurra en el presente supuesto un vicio del consentimiento respecto a los actores, considerando insuficiente la firma y la entrega del contrato, atendiendo a lo dispuesto por la Jurisprudencia de esta Iltre. Sala.

Pues bien, en primer lugar esta representación considera necesario precisar que para apreciar la existencia de los requisitos exigidos para que concurra en el presente supuesto un vicio del consentimiento, ha de valorarse la documental de esta parte apelante adjuntada al escrito de contestación.

QUINTA.- ERROR EN RELACIÓN CON LA CARGA DE LA PRUEBA: DEBER DE PROBAR LA EXISTENCIA DE VICIO O ERROR EN EL CONSENTIMIENTO PRESTADO EN LA ADQUISICIÓN DE TÍTULOS POR QUIEN LO ALEGA.

Respecto a esta cuestión, no cabe duda que, de conformidad con lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial ( SAP Valencia, Sección 9@, de 18.12.2012 , línea que sigue el Iltre. Juzgado de Primera Instancia n2 8 de Barcelona , a juicio de esta representación, se entiende que el Juzgado de Instancia difícilmente ha podido formarse un criterio sobre si el error (de carácter intelectual, no lo olvidemos) en consentimiento se produjo o sobre qué consistió el error o vicio del consentimiento alegado por la demandante.

Por tanto, de conformidad con los principios de conservación de los contratos así como de que el vicio o error en el consentimiento debe apreciarse y analizarse de forma RESTRICTIVA (según constante doctrina Jurisprudencia') y siempre que conste absolutamente acreditado, lo que no ocurre en el presente supuesto.

Por tanto y para concluir la materia relativa al error en el consentimiento hemos de indicar:

Es la demandante-apelada quien tiene la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento (error, en este caso concreto); y en el supuesto que nos ocupa, no lo ha hecho.

Hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de motivación añadida alguna.

Será la conclusión contraria, la negación de validez y efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca (cfr. STS de 12 de febrero de 2013 , Pte: Salas Carceller).

Esta norma sobre carga de la prueba se reitera en la jurisprudencia: STS de 21 de abril de 2004 , Pte: Martínez-Pereda Rodríguez, y la reciente STS de 12 de febrero de 2013 , Pte: Salas Carceller.

SEXTA.-SOBRE EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE BANKIA DE SU OBLIGACIÓN DE INFORMAR. ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN EXIGIBLE EN EL MOMENTO DE LA CONTRATACIÓN'.

En relación con la obligación de la entidad bancaria de informar al cliente en el momento de la compra de los Títulos, exponer los siguientes argumentos.

Sobre la obligación de informar

Se desprende del Fundamento de Derecho Quinto de la resolución impugnada en este acto que BANKIA no habría dado efectivo cumplimiento de su deber de informar sobre las vicisitudes del producto comercializado. Nada más opuesto a la realidad.

En efecto, la documentación precontractual y contractual aportada con nuestro escrito de contestación, -cuya redacción ha sido sometida a aprobación previa de la CNMV a fin de garantizar que se vela correctamente por los intereses del cliente- que consta debidamente suscrita por la parte actora, revela que la Entidad cumplió sobradamente con los requerimientos fijados por nuestro ordenamiento jurídico para cada una de las fases (precontractual, contractual y post contractual) relativas a la suscripción de las participaciones preferentes.

CAJA MADRID cumplió en las diversas contrataciones cuya nulidad ahora instan, de forma escrupulosa, con todos sus deberes de información tanto en la fase precontractual, como en la contractual y post contractual. Sin perjuicio de lo que se expondrá seguidamente, se dejan designados los diferentes enlaces o vínculos a los registros públicos a cargo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, CNMV, donde constan disponibles y perfectamente inscritos los diferentes documentos de información pre-contractual acreditativos del cumplimiento de esta obligación de información de Caja Madrid. Veamos cual ha sido la actuación de Caja Madrid en esas distintas fases:

A).- FASE PRECONTRACTUAL: En el caso de autos, Caja Madrid cumplió con creces con su obligación de informar a la parte actora de las características básicas de los productos financieros contratados en los diversos años y de los riesgos inherentes a los mismos. La anterior afirmación queda acreditada mediante la siguiente documental:

Clasificación del diente como minorista: 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', documento de 12 páginas, que recoge en el punto dos, su clasificación como cliente minorista.

Test de conveniencia: En virtud de la normativa MIFID (Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21/04104 relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros) se realizó a la parte actora el Test de Conveniencia oportuno para el producto, con resultado de 'CONVENIENTE', cuyo fin no es otro que determinar la conveniencia o no de adquirir el producto, es decir si a la vista de sus conocimientos y su experiencia es capaz de comprender las características y los riesgos que asume al adquirir un producto determinado.

Respecto a las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009: la parte apelada, realizó el siguiente Test con resultado del mismo CONVENIENTE, con las siguientes manifestaciones aparejadas al mismo:

En dicho test, y bajo la forma de 'elección múltiple' el cliente hoy demandante manifestó: 1) entender la terminología relativa a los productos y funcionamiento de los mercados financieros, 2) Conocer todos los aspectos de la naturaleza y características operativas de los acticos de renta fija, 3) Conocer el funcionamiento detallado de las variables de la deuda perpetua, y la fluctuación de la misma, sometida a la evolución de los tipos de interés a largo plazo y 4) Haber realizados inversiones en los dos últimos años de emisiones de renta fija.

Siendo el resultado del mismo CONVENIENTE, con las siguientes manifestaciones aparejadas al mismo: 'El resultado del Test es CONVENIENTE: esto significa que conforme a la información que usted ha facilitado, el producto para el que se ha realizado el test se considera conveniente para su contratación en este momento en el futuro.

Además, conforme a la información facilitada, usted dispone de los conocimientos y experiencia necesaria para comprender y, en consecuencia contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos:

- Renta fija participaciones preferentes. - Renta fija sencilla

El cliente garantiza y asume toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud de la información proporcionada para la elaboración del presente test, quedando obligado a comunicar a CAJA MADRID cualquier circunstancia que pueda modificar el resultado del mismo, CAJA MADRID, no será responsable de las consecuencias que puedan derivarse para el cliente en casa de falsedad, inexactitud o falta de actualización por su parte de la información facilitada'

Resumen de riesgos: Asimismo, y en línea con los criterios de buenas prácticas establecidos por la CNMV en su carta de 7 de mayo de 2009, dirigida a los presidentes de AEB, CECA, UNACC, AECR y FOGAIN (Asociación Española de Banca, Confederación Española de Cajas de Ahorro, Unión Nacional de Cooperativas de Crédito, Asociación Española de Cajas de Ahorro y Fondo de Garantías de Inversiones) sobre las 'Condiciones de comercialización de instrumentos financieros del mercado de valores, Caja Madrid, al tratarse de un producto complejo, facilitó a cada una de las demandantes el documento en el que se recoge de forma clara y concisa los principales riesgos de cada unos de los instrumentos financieros.

Bajo la denominación de 'Instrumento financiero/ servicio de inversión: P.PREFCAIA MADRID 09', la parte apelada declara bajo su firma, haber sido debidamente informada del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado.

Estos documentos merecen, sin duda, una mención especial por su claridad, simplicidad y fácil entendimiento estando, como el resto de documentos, firmados por la actora.

A pesar que, de contrario, se cuestiona y se debate que la demandante no percibió la debida información; mi mandante les proporcionaron, con antelación suficiente a la prestación del servicio, dicha información sobre las características y riesgos inherentes a los instrumentos financieros en cuestión.

4. Ficha del producto o tríptico resumen del folleto: Adicionalmente, Caja Madrid le hizo entrega a la parte actora de la información específica de cada uno de los productos recogida en un tríptico resumen del folleto respecto de cada uno de los productos contratados cuyo texto, depositado en la CNMV e inscrito en los registros ofíciales de la misma.

Denominado 'RESUMEN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE II (Mayo 2009)', dicho documento, que fue debidamente firmado por la actora y entregado un ejemplar.

En dicho documento se describe de forma clara, sencilla y comprensible los aspectos relevantes y las características del producto así como los riesgos inherentes a su contratación, por lo que sus términos no pueden llevar a equívoco a alguien que muestre interés por suscribir participaciones preferentes.

En dicho Resumen se describen, analizan y enumeran qué es una participación preferente, y ello bajo los siguientes epígrafes, siendo de destacar que la palabra RIESGO es omnipresente en el mismo:

'1. ASPECTOS RELEVANTES A TENER EL CUENTA POR EL INVERSOR.

La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a RIESGOS específicos que se resumen a continuación.

- Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejo y de carácter perpetuo.

- La presente emisión NO constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Depósitos.

- El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a las participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados.'

Enumerándose y describiéndose de seguido los 'Factores de riego de los valores', bajo los siguientes epígrafes:

Riesgo de no percepción de las remuneraciones: 'El pago de la Remuneración está condicionado a la obtención de beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado 111.4...9.1 de la Nota de Valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento.

Si en alguna fecha de pago, no se abonaran las remuneraciones, los inversores perderán el derecho a recibir la remuneración no percibida'

Riesgo de absorción de pérdidas: 'En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podría liquidar la Emisión por un valor inferior al nominal de las Participaciones Preferentes Serie II, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido, precisamente por esta capacidad potencial de absorber pérdidas, la legislación considera las participaciones preferentes como ' recursos propios' de las entidades de crédito

Riesgo de perpetuidad: 'Estos valores son perpetuos (es decir, el Emisor no tendrá la obligación de rembolsar su principal).'

Riesgo de orden de prelación: 'Las Participaciones Preferentes Serie II se sitúan en el orden de prelación, tal y como se describe en el Folleto por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del Emisor; y al mismo nivel que cualquier otra serie de participaciones preferentes del Emisor con un mismo rango que las participaciones Preferentes Serie 11, que haya emitido o, en su caso, pueda emitir en el futuro'

Riesgo de Mercado: ' Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas'

Riesgo de liquidez o representatividad de las participaciones Preferentes en el mercado: 'Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones Preferentes Serie 11 en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'

Riesgo de liquidación de la emisión: 'A pesar del carácter perpetuo de la Emisión, los mismos podrá liquidarse cuando se produzcan determinado supuestos.

Riesgo de variación de la calidad crediticia: 'Las agencia de rating Fitch Rating ha asignado la calificación provisional de A- a la Emisión.

Esta clasificación es preliminar y está sujeta a la revisión de la documentación final de la Emisión. El Emisor no tiene rating asignado.'

Añadiendo la enumeración de los 'Factores de riesgo del Emisor y del Garante'

'Al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% par CAJA MADRID, sus factores de riesgos quedan circunscritos a los propios del garante, que se mencionan a continuación:

Riesgo de crédito (o contrapartida).

Riesgo de mercado.

Riesgo de tipo de interés.

Riesgo de liquidez.

Riesgo de tipos de cambio.

Riesgo operacional.'

No obstante lo anterior, la descripción completa de los factores de riesgo estaba a disposición de los clientes y en depósito de la CNMV.

Por lo que nuevamente se acredita que las actoras recibieron una la información precisa del producto financiero que iban a suscribir y por tanto que es totalmente incierto las afirmaciones contenidas en la demanda en sentido contrario.

B) FASE CONTRACTUAL: La Sra. Carlota , tras el análisis de la información facilitada, y de la que dispuso en todo momento para su estudio previo a la contratación, firmó libre y conscientemente las órdenes de subscrición y canje de cada producto financiero, siendo destacables las circunstancias siguientes en la orden de suscripción:

Se realiza una perfecta identificación de los productos financieros mediante su descripción nominal, esto es, 'participaciones preferentes', que de ningún modo puede confundirse con imposiciones a plazo fijo u otro tipo de depósitos bancarios típicos.

Se incluye una expresa mención al vencimiento PERPETUO respecto de las participaciones preferentes, en la parte superior derecha de la orden de compra.

También, en la parte inferior, la parte actora declara que 'ha recibido información sobre el instrumento financiero a que se refiere esta orden'

El ordenante declara que ha recibido la información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de fa inversión, resultando conveniente para realizar la misma Tal y como se indica al pie de cada orden de suscripción, las mismas no verifican en el marco de ningún servicio de asesoramiento concreto, si no a iniciativa de la parte actora. Así mismo declara haber realizado test de conveniencia, facilitando la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia inversora respecto con los diversos productos, haciendo constar que según cada instrumento financiero al que se refiere cada orden resulta conveniente según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con cada producto.

Toda la evidencia documental que se acaba de describir, parece carecer de validez para la parte actora, quien insiste en ignorarla -en un ejercicio de voluntarismo- para sostener la nulidad cada operación en el hecho o de no haber sido debidamente informada o de no haber sido consciente de lo que se estaba contratando.

SIN EMBARGO, SEMEJANTE FALTA DE DILIGENCIA EN MODO ALGUNO PUEDE ERIGIRSE EN CAUSA DE NULIDAD, PUES LOS CONTRATOS TIENEN FUERZA DE LEY ENTRE LAS PARTES, Y EL ERROR EXCUSABLE EMPLEANDO UNA DILIGENCIA MEDIA NO PUEDE CONSTITUIRSE NUNCA EN CATEGORÍA DE VICIO INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO, EN ESPECIAL CUANDO CONSTA FIRMADO CONSENTIMIENTO INFORMADO, Y CUANDO LA INVOCACIÓN DEL PRETENDIDO ERROR SE VERIFICA solo CUANDO LOS PRODUCTOS HAN DEJADO DE GENERAR RENDIMIENTOS. SORPRENDE QUE LA PARTE ACTORA NUNCA SE PLANTEARA DE DONDE PROCEDÍAN TAN ELEVADOS RENDIMIENTOS.

Por todo lo expuesto, podemos concluir que es patente que la parte actora CONOCÍA perfectamente la naturaleza, riesgos y condiciones de los productos financieros que suscriben, siendo su LIBRE VOLUNTAD, NI ERRÓNEA NI VICIADA, la de contratar dicho producto financiero.

Además toda la información recibida por la demandante, y que consta debidamente firmada, resulta adecuada conforme a la clasificación como cliente minorista efectuada por mi representada.

C) FASE POSTCONTRACTUAL.- (actos propios de la parte actora durante la vida de la inversión): Asimismo consideramos que supone un razonable indicio de la voluntad de contratación la considerable rentabilidad del producto.

La rentabilidad de las PARTICIPACIONES PREFERENTES 2009 es de SIETE POR CIENTO (7%), rentabilidad muy superior los productos financieros que existían en el momento de la suscripción por canje. Así, a modo de ejemplo, citamos la Subasta de bonos y Obligaciones del Estado que en un plazo de 12 meses generaba una rentabilidad de un 1,043% y en el plazo de 30 arios superaba la rentabilidad del 4,0809%.

Por lo que si al dilatado espacio de tiempo que la demandante ha mantenido su inversión en Participaciones Preferentes, desde el año 1999, unimos la información recibida, no cabe duda que: conocía este tipo de productos y que había obtenido una alta remuneración periódica por los mismos resultando, por tanto muy difícil de comprender que manifieste desconocer las características de dicho producto durante todo este tiempo.

También resulta significativo que durante el tiempo en que la actora cobró las rentabilidades antes descritas nada objetara acerca de la las características del

producto. Como puede observarse, la 'confusión' que tales particularidades legales causan hoy a la parte actora no existió mientras estuvo cobrando los cupones trimestrales.

Asimismo, resulta muy difícil de comprender que, teniendo la información fiscal suministrada por Caja Madrid, así como los extractos periódicos de la cuenta de valores desde la misma fecha de la contratación de las Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 cuya nulidad se postula, la parte actora, no haya planteado antes algún tipo de reclamación a Caja Madrid o bien ordenado la venta del producto en el mercado secundario donde cotizaba. Esta posibilidad de reclamación no se planteó hasta el momento en que se dejaron de percibir rendimientos.

La actora cuestiona el consentimiento prestado invocando 'error' y 'dolo', por lo que debernos recordar que dichos supuestos vicios -que negamos- en todo caso no conlleva la nulidad, sino la anulabilidad del contrato y dichos supuestos vicios han sido en todo caso subsanados por los actos confirmatorios del contrato.

A modo de apunte final y parafraseando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21/09/2011 : Es importante significar que las entidades de crédito deben desarrollar su actividad con una diligencia especial. Dicha especialidad viene determinada por un conjunto de normas que determinan obligaciones de conducta en la comercialización de los productos y servicios financieros que ofrecen a los clientes o que éstos solicitan a las entidades financieras.

De entre dichas obligaciones de conducta y, en consideración al objeto del presente procedimiento, es oportuno destacar la interacción de dos ámbitos de obligaciones muy destacables:

Por un lado, la obligación de evaluar la conveniencia del producto financiero (según la normativa en vigor): ello se efectúa a la luz de la información que mi representada dispone de la Parte Actora que le fue proporcionada por dicha Parte Actora; dicha información se refiere a información personal, sobre la actividad profesional del cliente, sobre sus objetivos y necesidades de inversión/ahorro.

Por otro lado, las obligaciones de información específicas sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero en cuestión: se trata de una información que no es discrecional del emisor del producto financiero, sino que su forma, contenido, alcance y advertencias sobre las características más relevantes para el inversor, están perfectamente tasadas por la normativa de ofertas públicas de este tipo de instrumentos representativos de deuda del emisor.

Atendiendo a los documentos aportados y a los hechos expuestos en la contestación a la demanda, es indiscutible que BANKIA cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, en concreto, con la normativa MIFID traspuesta al ordenamiento jurídico español, entre otras disposiciones, por la modificación operada en la Ley del Mercado de Valores, en especial a través del artículo 79 bis.

Dicho precepto de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción vigente en el periodo en que el actor realizó la contratación, dispone que: 74 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa_ A tales efectos se considerará cliente potencial o aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. 1) El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. (...).,

En este punto interesa a esta parte concretar cómo ha interpretado nuestra Jurisprudencia el cumplimiento de los requisitos de información contenidos en el precepto antedicho.

En este sentido hay Jurisprudencia reciente que ha declarado que, en ningún caso, el riesgo de las inversiones debe recaer sobre la institución bancaria, puesto que ésta informó correctamente del producto y, por ende, que circunstancias exógenas corno la crisis económico-financiera mundial no puede ser causa de nulidad de los contratos.

Presentar el propósito de la parte apelada como el de obtener seguridad y rentabilidad es también claramente contradictorio; es sobradamente conocida la máxima de 'a mayor rentabilidad mayor riesgo'.

En definitiva y para el caso de autos, la parte apelada buscaba un producto financiero con el que obtener una mayor rentabilidad, conociendo o debiendo conocer con ello el mayor riesgo potencial de tales instrumentos.

Así se deduce de la firma del resumen de riesgos apartado como Documentos n9 8 y 9 de nuestro escrito de contestación, donde se detallan las características de las participaciones preferentes, aludiendo al riesgo elevado del producto, a la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido, la no existencia de una negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero, a que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo, entre otras.

Sin perjuicio de lo expuesto, esta representación considera oportuno reiterar en este apartado que las obligaciones de mi mandante para con la Parte Apelada en el marco de este contrato se ceñían exclusivamente a recepcionar y transmitir correcta y diligentemente las órdenes de compra o venta, en su caso, cursadas por el cliente, y así fue como actuó mi mandante.

SÉPTIMA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: INEXCUSABILIDAD DEL ERROR ALEGADO POR LA PARTE ACTORA EN LA COMPRA DE TÍTULOS

a) Del error en el caso de autos

Atendiendo a la documentación aportada en el escrito de contestación, y referida en las alegaciones precedentes de este recurso, es cuestión innegable que la Parte Actora era perfectamente conocedora de una circunstancia: los productos de ahorro corno las libretas o las imposiciones a plazo fijo no generan provecho alguno y es necesario invertir para obtener rendimiento de su capital, por cuanto sólo con la inversión se obtiene un rendimiento, lo que lleva aparejado dos premisas básicas que conforman las dos caras de una misma moneda que es la inversión que se efectúa:

(1) A mayor riesgo de la inversión mayor es el posible beneficio y,

(ii) A mayor posible beneficio, mayor ha de ser el riesgo que lleva aparejado dicha inversión.

Es fácilmente deducible que la voluntad expresa de la Parte Actora respecto de sus ahorros era obtener una rentabilidad 'elevada' de los mismos, rentabilidad que obviamente no se corresponde con productos tradicionales de depósito.

Los demandantes comprendieron y estaban en perfectas condiciones de entender las características de los Títulos que decidieron suscribir con un único propósito: obtener la máxima rentabilidad de su dinero (pues así se desprende de la demanda que era su intención).

Por lo tanto, no cabe duda de que las circunstancias en la contratación de los Títulos por los demandantes muestran que conocían perfectamente el producto y 'deseaban' adquirirlo y no, como se pretende tergiversar de adverso, lo suscribieron 'inducidos' por mi mandante.

b) Inexcusabilidad del error en el caso de autos

Entre los supuestos concretos que han sido calificados por nuestra jurisprudencia como comportamientos inexcusables que, por haberse verificado prescindiendo de la más elemental diligencia, en modo alguno pueden comportar la nulidad del consentimiento por error, se pueden apuntar los siguientes:

(1) La firma de un contrato sin haber leído su clausulado

En efecto, la firma de un contrato a ciegas, prescindiendo de su lectura seguramente generará error en el consentimiento, si bien, y puesto que dicho error sólo es imputable a la propia imprudencia y falta de diligencia de la parte que padece el error, puesto que habría bastado con una simple lectura para vencer dicho error, en modo alguno tal error tendrá trascendencia anulatoria.

Pues bien, conforme a lo ya indicado en apartados anteriores, y dicho sea con el máximo respecto a la interpretación realizada por la sentencia de instancia, esta representación no puede comprender los motivos que han llevado a este Iltre. Juzgado a entender que recae culpa en mi mandante, al dar a entender que los conocimientos de la parte apelada no le permitían comprender su contenido.

En este sentido, esta representación reitera lo ya argumentado en su escrito de contestación, haciendo hincapié en el hecho de que el supuesto perfil cultural o de estudios que pudiera tener la parte apelada no convierte en excusable el error, ni comporta la existencia de nulidad o vicio del consentimiento, ni excluye que se preste un consentimiento informado a la contratación del producto, más teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente sobre el perfil inversor de la Parte Actora desde, al menos, 2002.

Invocamos, entre otras, la Sentencia de la Sección 2P- de la AP de Badajoz 266/2012, de 17 de julio , Y es que basta un simple vistazo a la documentación facilitada por mi mandante (concretamente, el Resumen de la Emisión, el Instrumento Financiero/Servicio de Inversión, y la Orden de suscripción por canje y Ordenes de suscripción, para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada; si bien para ello es imprescindible leerla, lo que en este caso no se hace.

A la vista de lo expuesto y a juicio de esta representación, entendemos que los argumentos vertidos por el lItre. Juzgado de Instancia, y dicho sea en estrictos términos de defensa, no pueden ser admitidos, por cuanto ha quedado debidamente acreditada la diligencia de mi mandante antes, durante y después del proceso de comercialización de los Títulos.

.- SOBRE LA FALTA DE TRASCENDENCIA ANULATORIA DE LA INFRACCIÓN DE NORMAS ADMINISTRATIVAS:

Aun cuando no es objeto de tratamiento en la sentencia a quo, conviene incidir en el hecho de que la eventual 'ausencia' de algún documento de los exigidos por la normativa del Mercado de Valores de aplicación, no comportaría la nulidad del contrato sino, en su caso, una mera sanción administrativa.

En efecto, no se puede olvidar que las normas citadas de contrario en materia de obligación de información tienen naturaleza administrativa. Dicha naturaleza administrativa determina que, en caso de infracción -lo que ya hemos visto que no puede predicarse de Caja Madrid (ahora BANKIA)- la consecuencia no sería la nulidad del contrato per se por vicio invalidante del consentimiento -debiendo ser éste efectivamente probado- sino, en su caso, una sanción administrativa.

OCTAVA.- IMPOSICIÓN A LA PARTE DEMANDANTE DE LAS COSTAS TANTO DE PRIMERA COMO DE LA PRESENTE INSTANCIA.

La revocación de todos los pronunciamientos de la Sentencia que han sido objeto de impugnación por esta parte, con la consiguiente íntegra desestimación de la demanda planteada de contrario, deberá conllevar la imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

TERCERO.-La naturaleza del producto y su comercialización.

Antes de abordar los motivos del recurso nos ocuparemos de la naturaleza del producto vendido.

Las participaciones preferentes son instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado. Ya en el año 2005 el Banco de España indicó que las participaciones preferentes son un híbrido de capital', así como que la renta fija y las participaciones preferentes son dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, son la renta fija tradicional, deuda sénior, mientras que las preferentes son ultra-subordinadas y tienen un riesgo de crédito superior,'.

Conceden a los titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa periódica, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante.

Se sitúan en orden de prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias.

Son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos 5 años desde su desembolso, y son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera filial de una entidad española como garante. Se consideran como un hibrido entre la renta fija y variable. Contablemente son valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y de derecho de suscripción preferente.

El Defensor del Pueblo en su informe de 14-3-14 se hizo eco del problema y decía: 'En España, las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes, sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Las participaciones preferentes se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto: perpetuidad, remuneración condicionada a la existencia de beneficios y fluctuación en el precio nominal, lo que podría conllevar pérdidas en su venta. Con el tiempo, el riesgo se ha materializado con la pérdida de valor en el mercado.

Los clientes se han sorprendido al descubrir que lo que consideraban una inversión segura amenazaba sus ahorros, perdiendo a su vez la confianza en las entidades que les habían situado en esa posición. Como consecuencia de la situación se ha generado en el mercado la desconfianza sobre la actividad de las entidades, unas entidades que los clientes creían solventes y que les habían asesorado para realizar una operación segura, tanto por la imagen sólida de la entidad como por la credibilidad con que contaban.

Ante este panorama, la mayor parte de las entidades de crédito han procedido a ofrecer canjes a los clientes con el fin de darles una salida que minore las pérdidas y les permita mantener la relación comercial. Sin embargo, algunas entidades, en concreto las que han sido intervenidas, no han podido acceder a esta solución. La medida deriva del Memorando de la Comisión Europea de 24 de julio de 2012, que condiciona las ayudas destinadas a rescatar a la banca española a la asunción de pérdidas por parte de los titulares de las participaciones preferentes.

El problema se ha solucionado en parte, aunque todavía hay un número elevado de ciudadanos que no han podido recuperar el capital invertido, ni han recibido compensación alguna. El elemento común entre ellos es que adquirieron un instrumento financiero de forma errónea y ahora no pueden obtener ni la rentabilidad prometida ni su dinero, por lo que se ha producido una situación de malestar social

La Oficina de Atención al Inversor de la Comisión Nacional del Mercado de Valores las define de la siguiente forma: «Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España».

Un aspecto que las diferencia de las acciones es que no cotizan en bolsa, pero para adquirirlas o enajenarlas hay que entrar en un mercado organizado (secundario) donde no se garantiza la liquidez inmediata.

Las características de las participaciones preferentes son:

a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado.

d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

De ello cabe concluir que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la variable, porque no son deuda exigible al carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones porque no otorgan derechos políticos ni su venta es absolutamente libre pues requieren el consenso de la entidad. Se trata de productos complejos cuya comprensión requiere de conocimientos técnicos.'

Las conclusiones del Defensor del Pueblo eran demoledoras:

'Desde los poderes públicos se ha reconocido la comercialización inadecuada de las participaciones preferentes por parte de las entidades de crédito16. De hecho, ya se han adoptado algunas medidas, para que en el futuro no se vuelvan a producir situaciones como la ocurrida, medidas que serán eficaces siempre y cuando los órganos de control desplieguen sus funciones.

Lo cierto es que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos. Además, las entidades daban una imagen de solvencia y solidez amparada por el Banco de España, que generaba confianza en los clientes, cuando luego no ha resultado ser cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de producto y la solvencia del sujeto que debía responder ante él. Cuando el cliente, aun asumiendo pérdidas, ha pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque necesitaba el consenso de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España.

Las alertas del sistema de protección del mercado han funcionado de forma tardía y no han actuado con la suficiente rapidez para limitar la extensión del problema. La mayoría de las decisiones de la CNMV no han sido respetadas ni aplicadas por sus destinatarios.

A muchos ahorradores se les ha dado una solución satisfactoria, por las entidades financieras que tenían capacidad económica para ello. Sin embargo, hay un número significativo de inversores minoristas que continúan sin obtener alguna vía para recuperar su capital. Las soluciones que se están dando no son universales, y de las quejas se deduce que, aunque se les ha escuchado, no encuentran un interlocutor válido para el planteamiento de su problema. Estas personas han manifestado su temor ante un nuevo engaño y desconfían de las soluciones, ya que carecen de conocimientos para evaluar las implicaciones que conllevan. Son flexibles ante las decisiones pero desean asesoramiento y, sobre todo, esperanza para recuperar sus ahorros.'

CUARTO.- La novación

Esta Audiencia tiene formado criterio sobre casos muy similares, pues en el último año ha dictado más de 16 sentencias en las que de una u otra manera confirmaba la nulidad de la compra de participaciones preferentes, y condenaba a la devolución de las cantidades invertidas en su compra a pesar de la venta de las acciones entregadas en canje.

Por citar alguna de ellas, reproduciremos parcialmente dos la de 22-9-2015 de la Sección 21ª y la de 20-7-2015 de la Sección 18ª

Así la Sección 21ª en sentencia de 22-9-15 sostiene: ' La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11- 6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que: 'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'

En este concreto caso, estimamos que lo correcto es lo efectuado por el Juzgador 'a quo'. Acudir a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato nulo tiene el serio inconveniente de que el canje de las participaciones preferentes por las acciones de la demandada fue acordado por una Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en aplicación de la Ley 9/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, y la nulidad de la venta de las acciones de la demandada al FDG afecta a esta entidad, que no ha sido demandada. Sin embargo, la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (artículo 1314), pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del Código con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Desde luego, y como a nuestro juicio sostiene la sentencia apelada con pleno acierto, no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del artículo 1314 del Código civil , cuando era la única salida posible y rentable que se le ofrecía a la actora ante el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la demandada, no admitidas a cotización en un mercado regulado, sin que esta enajenación de las acciones al FDG implique tampoco necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de anulación, en un acto de confirmación comprendido en el artículo 1311 del Código Civil .

Este es, por otra parte, el criterio general sobre la cuestión mantenido por los Tribunales de Justicia. En el ámbito de esta Audiencia Provincial de Madrid pueden citarse las sentencias 17 de diciembre de 2014 de la Sección Duodécima , 11 de marzo de 2015 de la Sección Decimonovena , 14 de mayo de 2015 de la Sección Novena , 29 de junio de 2015 de la Sección Décima , y 12 de marzo y 20 de julio de 2015 de la Sección Decimoctava .

Fundamentalmente la controversia se halla suscitada en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y al efecto pueden señalarse las sentencias de 4 de mayo de 2015 de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , 12 de mayo de 2015 de la Sección Decimotercera de la misma Audiencia Provincial , 3 de junio de 2015 de la Sección Decimonovena de esta Audiencia , y 26 de junio de 2015 de la Sección Decimosexta de la misma. También la sentencia de 20 de enero de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona y 18 de junio de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lérida.

En similares términos, la sentencia de 16 de abril de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares .

En consecuencia, lo correcto es lo que ha realizado la sentencia recurrida, descontando del importe invertido en las participaciones preferentes, la cantidad obtenida del FDG por la venta de las acciones canjeadas por aquellas (2662,56 euros), no siendo de apreciar ni la confirmación del contrato anulable, ni la extinción de la acción de anulabilidad, ni la alegada falta de legitimación activa.'Por su parte la Sección 18ª en sentencia de 20-7-2015 afirma: 'SEGUNDO.- Que a la vista de las manifestaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, el primer motivo aduce falta de legitimación activa por parte del demandante y ello en la medida que existen dos negocios jurídicos diferentes, de un lado la recompra de los instrumentos híbridos de capital por parte de la entidad financiera Catalunya Banc, S.A., resultan de la restructuración y la adquisición de acciones no cotizadas emitidas por dicha entidad, y por otra parte la venta de dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, mediante la oferta que el mismo hizo de adquisición de acciones ordinarias, por lo que de esa manera el demandante ha dejado de ser titular de las acciones que transmitió voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos. El motivo así esgrimido debe ser desestimado. En efecto de una parte y por lo que hace a la legitimación activa con el carácter de 'ad caussam', se ha pronunciado abundantemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así la legitimación ad causam, según se lee en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 Feb. 2002 , consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar, encontrándose su base en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Este es el sentir encarnado en el artículo 10 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil cuando considera partes legítimas a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Pero es que esta Sala ya se ha pronunciado sobre este particular, en la sentencia recaída en el rollo de apelación número 99/2015 , y allí hemos dicho que 'En todo caso, y en relación con la fundamentación de la falta de legitimación activa causal, no está de más reiterar la motivación de la sentencia de la Secc. 10ª de esta Audiencia de 24 de octubre de 2014 en la que se razona...' la STS, Sala Primera, 298/2001, de 23 de marzo precisó: «... La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material...». A su vez, la STS, Sala Primera, 342/2006, de 30 de marzo declaró que «... La 'legitimatio ad causam ' activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. ..»...' Y concretamente en relación con la cuestión planteada en esta litis continúa afirmando, en argumentación que esta Sala plenamente asume, que '... al margen de su naturaleza jurídica -y de sus implicaciones en relación con la «cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos - participaciones preferentes y deuda subordinada-, la «legitimación» deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...'.

Es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como petitum principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, ex art. 1257 C.C ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuada de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida'. Y es que por lo que hace a la cuestión debatida es decir, si realmente la parte demandante en cuanto titular en su día de una serie de obligaciones preferentes de determinadas emisiones de la entidad demandada está facultado para instar la nulidad de contrato de dichas participaciones preferentes , y las consecuencias derivadas del mismo, entre otras cosas proyectar dicha nulidad al canje obligatorio y de forma forzosa por acciones no cotizadas de la propia entidad financiera y su posterior transmisión al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de la oferta voluntaria realizada por el mismo ya nos hemos pronunciado de forma afirmativa. Y así en dicha resolución hemos dicho que 'ésta no puede sino reiterarse la muy fundamentada sentencia de la Secc. 19ª de esta Audiencia de Madrid de 11 de abril de 2014 , citada en múltiples resoluciones de otras Audiencias Provinciales de España, en la que tras examinar la significación de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre en su capítulo séptimo, estudia en concreto la regulación contenida en sus arts. 40 y ss . especialmente las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, y el hecho de que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.

Y continúa tal resolución afirmando, en argumentación plenamente aplicable al presente supuesto, que '... es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 de junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 de junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad.

Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda de la crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada en la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil.

Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones....'.

Y en relación con la, también ahora alegada, imposibilidad de aplicación, en caso de estimación de la demanda, del art. 1303 C.C ., se argumentaba en tal sentencia que '...La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recoge la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la Ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos; pero es que el Juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de.... €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes ... y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1.303 del Código Civil ,...', '...Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferente ...', '... Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía....', Pues bien, es del todo evidente que las argumentaciones transcritas dejan totalmente sin efecto las alegaciones contenidas en el motivo, que por lo tanto debe ser desestimado.'

QUINTO.-El proceso de comercialización.

Es rigurosamente cierto, que BANKIA no concertó con el actor ningún contrato de asesoramiento financiero, pero la adquisición de las participaciones viene motivada por una mecánica de compra en relación con este tipo de productos, que siempre responde al mismo patrón; consejo por el personal de la entidad.

Con un producto como el que nos ocupa, pensar que BANKIA solo realizo labores de intermediación es un sarcasmo, y sonroja al menos sensible.

Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar la pérdida de sus ahorros, ni conscientemente los pone en una situación de alto riesgo, ni compra un producto de tanta complejidad y riesgo como las preferentes, diseñadas para inversores sofisticados. Lo puede hacer un profesional, pero no un cliente de tipo medio ignorante del funcionamiento, entresijos y riesgos de los mercados financieros.

La mecánica de contratación BANKIA siempre ha sido la misma. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados que se le presentan como los más beneficiosos para el cliente, en los que se insiste en que son muy parecidos a los plazos fijos tradicionales pero con mucha mejor rentabilidad, y disponibilidad inmediata

A la vista de lo expuesto, resulta importante recordar lo dispuesto en el artículo 63.1,g), respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que prestan servicios de inversión, que establece: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Ya para terminar, La GUIA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD editada por la C.N.M.V., en fecha 17-6-2010. Dice: 'Según el considerando 30 de la Directiva 2004/39 debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa del cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, dirigida a ese cliente en concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. En ese mismo considerando se indica que un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción y oferta de instrumentos financieros, siempre que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio. Por su parte la Comisión Europea en el documento 'Your questions on Mifid', concretamente en la pregunta Nº 72 trata específicamente esta cuestión y establece que cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y la entidad en relación con el producto, resulta difícil argumentar que el servicio se presta a iniciativa del cliente especialmente si es la entidad la que se ha dirigido previamente al mismo'. Y continua: 'Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica. A partir de la experiencia supervisora de la CNMV, se ha observado que en canales de distribución como la red de sucursales o, en algunos casos, en el canal telefónico (en concreto cuando el cliente es atendido por un operador que le ha llamado), resulta más habitual que la iniciativa parta de la entidad. En otros canales como internet, en el que en muchas ocasiones no se produce ningún contacto personal con el cliente, resulta mucho más frecuente que la iniciativa sea del cliente'. El actor era cliente de toda la vida de BANKIA donde que tenía sus ahorros.

SEXTO.-El deber de información y la documentación contractual (I)

Cuando nos hemos enfrentado a productos financieros complejos, vendidos masivamente a clientes sin la más mínima formación financiera, hemos mantenido el máximo rigor en las exigencias de la información, y lo hemos hecho desde el punto de vista del derecho de los consumidores, desde las exigencias de las normas europeas, y desde la jurisprudencia del TJUE.

Esa exigencia de pulcritud y exhaustividad de la información viene impuesta desde las normas generales de la contratación, para que pueda cumplirse la libertad de pacto del Art.1255 C.C . en plano de perfecta igualdad entre los contratantes, y excede de la diligencia ordinaria de un buen padre de familia, para situarse en la diligencia profesional de un leal y honesto comerciante; de un honorable banquero.

El segundo nivel de exigencia viene impuesto por la normativa de protección de los consumidores, caso presente, en que la actora suscribe un producto financiero de alto riesgo y lo hace bajo el esquema de los contratos de adhesión y sujetos a condiciones generales de contratación.

El tercer nivel de exigencia proviene de la normativa especial sobre las entidades financieras y sus operaciones, y en especial las del tipo que nos ocupa.

Nos referimos a los Arts. 63.1 A ) y D ), 63.2 , 70 y 79 bis) de la Ley 24/1988 de 24 de julio del mercado de valores reformada por Ley 47/07 de 19 de diciembre del Mercado de Valores, dirigidos a las empresas de servicios de inversión, y que diseñan un sistema de protección de la transparencia del mercado y de los intereses de los inversores profesionales o minoristas.

En particular las exigencias de los Arts.2.1 H), que califica como producto financiero el que nos ocupa, el 63.1 E) que califica de servicio de inversión la colocación de productos como el de autos, el Art. 65 que califica a los bancos como agentes de inversión, se proyectan sobre las exigencias de información de los Arts.79 y 79 bis que imponen un tipo de comportamiento muy riguroso, y el trato de los intereses del cliente como si fuesen los propios del banco.

Las obligaciones expuestas se reforzaron por el Art.8.1 del Rdtº 867/2001 de 20 de julio, derogado por el Rdtº 217/2008, afirmándose generalmente la responsabilidad del empresario por la infracción de las normas de conducta expuestas, amén de las generales que impone el Art.259 C.Co .

Por su parte, la directiva comunitaria 2004/2039de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE 2006/76, traspuestas ambas a nuestro derecho, y el Reglamento CE. 1287/2006, MIFID, obligan a someter al cliente a un test; test MIFID, para obtener su cultura financiera, y conocimiento de los mercados, clasificarlo como minorista o profesional, ponerle de manifiesto de forma clara, precisa y exhaustiva la naturaleza y riesgo de los instrumentos financieros ofertados, y valorar si el producto es adecuado a las necesidades del cliente.

SÉPTIMO.-El deber de información y la documentación contractual (II) .

Volviendo al Rdtº 217/08 vemos que el deber de información que regula afecta a los bancos ex Art. 1.2 , y que ese nivel de información aumenta in crescendo hasta cotas de máximo nivel y rigor cuando se trata de productos complejos como el de autos, y cuando el cliente es clasificado como minorista

En este caso el propio demandado acepta que tenia clasificado al actor como minorista, y el cliente minorista goza de una protección especial de acuerdo con el Rdtº 217/08 hasta el punto de que su paso de una categoría a otra; otra de minorista a profesional debe hacerse por escrito, a petición del cliente, y con renuncia expresa de los derechos de minorista, en escrito aparte, y fuera del texto del contrato., y no se respetó nunca pues a pesar de todo, y de la rebaja de calificación se les vendió el producto

Para completar el argumento reproduciremos parte de la reciente sentencia del TJUE de 30-5-2013 dice: 49. Mediante su primera cuestión, el tribunal remitente pregunta si el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta a un cliente para cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que dicho cliente ha suscrito es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto.

50. A este respecto, hay que recordar de inmediato que, cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva.

51. Con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 , el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros.

52. El concepto de 'recomendaciones personalizadas' que figura en ese precepto se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

53. Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.

54. A falta de precisiones en la resolución de remisión respecto a la forma en que los contratos de permuta de que se trata en el litigio principal fueron ofrecidos a Genil 48 y a CHGV, corresponde al tribunal remitente apreciar el posible carácter personalizado de las recomendaciones en relación con dichos contratos, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y, por lo tanto, la necesidad o no de que la empresa de inversión de que se trate lleve a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de la Directiva 2004/39 .

55. Por lo tanto, procede responder a la primera cuestión que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

OCTAVO.-El deber de información y la documentación contractual (III) . MIFID

La S.T.S. de 20-1-2014 , aunque se ceñida a un swaps, puede ser interesante para el caso que nos ocupa dice: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el Art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( Art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( Art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el Art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Es cierto que se entregaron las condiciones generales de la prestación de servicios de inversión, y el folleto de emisión de las participaciones que nos ocupan, pero dudamos seriamente que, dada la formación de la actora, pudiera entender dichos documentos, y hacerse una idea clara de donde invertía sus ahorros. Su lenguaje y extensión no están al alcance de un cliente como la actora, no acostumbrada a desenvolverse en ámbitos financieros, y más aun si vemos la secuencia de fechas; todo se firma el mismo día.

En 25-5-2009 se suscriben las preferentes, se realiza el test de conveniencia, se entregan las advertencias de riesgo, las condiciones generales de inversión, y el folleto de la emisión.

Parece que la entrega de documentación, en la que se informa al cliente de los riesgos derivados del producto, es más un mero trámite para conseguir su firma, que un acto en el que el comercial recabe la información necesaria para saber si el cliente, sabía lo que estaba firmando o si, por el contrario, creía firmar un producto similar.

El test de conveniencia realizado a los actores es, por calificarlo suavemente, un sarcasmo hiriente.

Contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado A) 'No', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Resulta muy dudoso que el actor con su escasa cultura financiera, conocieran el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

En conclusión firma lo que su banco de toda la vida le pone por delante, y como consumidor y cliente merecía algo más de respeto. El respeto absoluto por el dinero ajeno, típico de los leales y honorables banqueros, no se cumplió en este caso, ni en otros muchos de preferentistas

la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14-2-2013 decía: 'como decíamos en la sentencia de esta Sección 19ª que nos está sirviendo de apoyo para dar respuesta a un supuesto idéntico como el contemplado en los presentes a autos- 'que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de jubilado, a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, porque no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia'

NOVENO.-El error (I)

La falta de información precisa y concreta por parte de BANKIA, junto con el desconocimiento del consumidor del producto financiero son circunstancias suficientes e inequívocas para determinar el error invalidarte. A este respecto, se pronunció la reciente Sentencia de la Corte Federal Alemana, de 22 de marzo de 2011, (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service), que declaró: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autor responsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

El art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), viene siendo utilizado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el Art.1298CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1. º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte.

2. º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció.

3. º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.

DECIMO.-El error (II)

A la hora de juzgar el error invalidante seguiremos la doctrina de la S.T.S. de 12-11-2010 : 'Dice el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad ', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable ' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto sencillo de renta fija, y lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo, de naturaleza de inversión.

Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que a BANKIA que lleva sus pequeños ahorros, ni más información cualificada que los folletos de la emisión incomprensibles para ella.

Mas que información hay desinformación, y la realidad social del tiempo en que vivimos Art. 3 C.C . es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación).

Recientemente hemos visto que, en España, alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares, sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos, y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar hasta el punto de que esa voluntad sea inexistente por irreal la base en que se asienta.

La sentencia citada más arriba del TJUE de 30-5-2013 , también respondía a la cuestión de si la ausencia del test MIFID acarreaba la nulidad del contrato y dice: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 .

57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).

58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 CC , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'., y desde ese punto de vista estamos de acuerdo con el Juez de Instancia

En este caso, los datos objetivos expuestos más arriba; mala práctica bancaria, ausencia de información adecuada,

Por último no podemos dejar de citar la S.T.S. de 20-1-14 , que aunque se está refiriendo a un swap, resulta relevante: Nos dice: 'Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación'.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

Por último, tampoco podemos compartir las alegaciones basadas en la infracción de normas administrativas.

No podemos aceptar que por ser normativa administrativa la infringida ello pueda conducir a la declaración de nulidad del contrato suscrito pues como indica la sentencia la S.T.S. De 22-12- 2009 'no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).

Ahora bien como las infracciones cometidas corren parejas con el deber de información, y por tanto con el conocimiento que tenían los demandantes del producto cuando dieron la orden de suscripción de las obligaciones preferentes también podemos abordar la materia bajo la perspectiva de los vicios del consentimiento, y mantener la conclusión expuesta de nulidad absoluta por error.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, formulado por la representación procesal de BANKIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 89 de los de esta Villa en sus autos Nº 293/15, de fecha tres de diciembre dos mil quince.

CONFIRMAMOSdicha resolución, eIMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0460-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.