Sentencia Civil Nº 344/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1009/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.014.00.2-2014/0004085

Recurso de Apelación 1009/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Arganda del Rey

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 545/2014

APELANTE: D. Felipe

PROCURADORA: Dña. ARÁNZAZU ESTRADA YÁÑEZ

APELADA: Dña. Ruth

PROCURADORA: Dña. MARÍA BELLÓN MARÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a quince de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 545/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, don Felipe , representado por la Procuradora doña Aránzazu Estrada Yáñez y asistido por el Letrado.

De otra, como apelada, doña Ruth , representada por la Procuradora doña María Bellón Marín y asistida por el Letrado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Felipe contra Dª. Ruth absolviéndola de las pretensiones contra la misma ejercitadas, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así, por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación literal a las actuaciones y que será notificada a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, que se preparará dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Felipe , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Ruth , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Felipe , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 25 de marzo de 2015 , que desestima la demanda de modificación de medidas presentada por el actor sin dar lugar a la reducción de la pensión alimenticia solicitada de los dos hijos menores de los 500 € establecidos para los dos a 250 € .

Se alegan como motivo único del recurso, infracción de normas y garantías procesales, por incongruencia del fallo de la sentencia y error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte resolución, por la que se revoque la sentencia acordando la estimación del recurso fijando una pensión alimenticia de 125 € para cada hijo menor en total 250 € mensuales.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, y solicita que se desestime íntegramente el mismo y se mantenga la sentencia en todos sus términos, imponiendo la condena en costas del recurrente.

El Ministerio Fiscal considera que no se encuentra justificada la reducción de la pensión alimenticia solicitada por disminución de los ingresos del padre, continua trabajando en la hostelería, mantiene el mismo nivel de vida y desea que los hijos continúen en el mismo centro escolar privado, por lo que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Legislación y jurisprudencia aplicable.

La controversia entre las partes, se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos, el padre debe de abonar para sus hijos 500 € mensuales, conforme pactaron en el convenio regulador, y desea reducir la pensión a 250 € para los dos, y la madre y el Ministerio Fiscal se oponen.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

En consecuencia para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia que aprobaba el Convenio Regulador, y que se pretende modificar, porque al ser ésta, una resolución consensuada no se exige en el Convenio Regulador una relación de los hechos que motivan las medidas que las partes pactan, limitándose el legislador a exigir en el art. 90 párrafo 7 del mismo Código , 'Los acuerdos de los cónyuges.....serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges'. Correspondiendo la carga de la prueba al actor de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Motivos del recurso. Incongruencia e infracción de normas procesales.

Se alega en primer lugar que la sentencia es incongruente adolece de defectos formales y concurre en error en la valoración de la prueba, por todo ello existe infracción de normas y garantías procesales, vulnerando el art. 9.1 y 3 en relación con el 24 CE .

La parte recurrente considera que la sentencia carece de congruencia interna, y que a la vista del fundamento jurídico segundo, la decisión debería de haber sido otra. Concreta que no se ha valorado el documento nº 5 presentado con la demanda, que acredita la imposibilidad total de pagar en 2014 la pensión fijada; que se omite la petición del informe del Ministerio Fiscal de reducir en 100 € la pensión, y el hecho de que haya vuelto a trabajar no supone que se mantenga el mismo nivel económico.

Para que exista una incongruencia interna es necesario que entre los razonamientos jurídicos y la conclusión de la parte dispositiva exista flagrante contradicción, en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ). Para que exista esta incongruencia es necesario que la contradicción sea precisa, clara e incuestionable, pues en otro caso ha de estarse al fallo de la sentencia ( STS 15-2-2005 ). Por la contraparte no se aprecia incongruencia interna.

De la lectura sosegada de la sentencia no se puede compartir el motivo del recurso, sin perjuicio de que pueda existir error en la valoración de la prueba o de que no se comparta la valoración judicial efectuada por el tribunal.

Tampoco se puede considerar que se haya ocasionado ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24 CE porque le ha permitido interponer el presente recurso de apelación, alegando motivos que ha estimado concurrentes En consecuencia el motivo del recurso relativo a la existencia de incongruencia y vulneración e infracción de normas y garantías procesales debe decaer.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

Las parte actora que pretende la reducción de la pensión alimenticia de los dos hijos menores, Pablo Jesús y Aurelio , de 15 y 12 años, nacidos el NUM000 - 2000 y NUM001 -2003, de los 500 € actualizables anualmente fijado en el convenio regulador de 8-3-2008, aprobado en la sentencia de divorcio de 10-11-2008 , autos nº 522/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda; presenta la demanda de modificación de medidas en el mes de junio de 2014, se aporta una copia de la declaración censal simplificada presentada en el mes de enero de 2014, la resolución sobre reconocimiento de baja como trabajador autónomo de fecha 31-12-2013; su justificante de ser demandante de empleo con fecha de inscripción de 10-2-2014, la certificación de que no figura como beneficiario de prestación ni de subsidio por desempleo a 24-2-2014; figura de alta empadronado en el mismo domicilio desde el 1-5-1996, en Villar del Olmo; un contrato de arrendamiento de 1-3-2012, de un inmueble unifamiliar en Nuevo Batzan URBANIZACIÓN000 , con una renta de 3.000 € anuales; no se aporta ningún documento de la situación económica en el año 2008. De la prueba practicada resulta acreditado que desde el mes de diciembre de 2014 regenta un negocio de hosteleria en concreto un bar; en el año 2013 figura dedicado a la actividad empresarial de cafes y bares, de alta desde el 24-1-2011, en Nuevo Batzan; figuran a su nombre dos vehículos un Hyundai y un Mercedes s4gun la información del PNJ; y en la declaración censal simplificada presentada en el mes de diciembre de 2014, figura de alta como trabajador por cuenta propia o autónomo; ha abonado la pensión de alimentos de sus hijos con pocas incidencias como manifiesta la madre en el interrogatorio; el padre se ha opuesto a la propuesta de la madre de que los hijos menores dejen el colegio concertado Internacional Eurovillas, para pasar a un centro público, y poder reducir el coste de estudios de los hijos menores, alegando la adaptación de los menores al centro, y su buen nivel académico.

Valorada toda la prueba obrante se ha de concluir por esta Sala que aunque sin solución de continuidad, ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; que la parte actora no ha acreditado la situación económica que tenían en el año 2008, y de la prueba practicada solo se acredita que el padre tras una periodo en el año 2014 en que se dio de baja como autónomo, ha podido reincorporarse al mercado laboral con un nuevo negocio regenta un bar, y que durante todo este tiempo pudo mantener el alquiler de la vivienda que ocupa, los dos coches a su nombre, abonar la pensión de alimentos y poner en marcha un nuevo negocio, al tiempo que se opone al cambio de colegio de los hijos, con la reducción de los costes que ello supondría. Por lo que, aunque haya pasado unos meses de reducción en sus ingresos y vida laboral la realidad actual es que, ante la nueva situación del padre, el cambio sufrido ha sido temporal y transitorio, y no se puede considerar que reúna todos los requisitos exigidos por la legislación y la jurisprudencia anteriormente puestos de manifiesto para modificar la pensión y reducir los alimentos de los hijos menores, debiéndose de mantener la pensión de alimentos, y de confirmarse la sentencia.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Costas

Desestimándose el recurso de apelación procede la condena en costas a la parte recurrente, a tenor de de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Felipe contra la Sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 545/14 entre dicho litigante y doña Ruth , sin que concurra ninguna infracción ni garantía de normas procesales, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1009 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe