Sentencia Civil Nº 344/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 615/2015 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ADA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000615/2015

NIG: 3802342120150001726

Resolución:Sentencia 000344/2016

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000196/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M Fiscal

Apelado Leandro Sissi Calvo Rojas Elena Gonzalez Gonzalez

Apelante Herminia Miguel Lobon Conejo Carmen Alida Padilla Castilla

SENTENCIA

Rollo nº 615/2015

Autos nº 196/2015

Jdo. 1ª Inst. Nº 6 La Laguna

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a dos de junio de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 196/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 La Laguna , promovidos por D. Leandro , representado por la Procuradora Dª. Elena González González, y asistido por la Letrada Dª. Sissi Calvo Rojas, contra Dª. Herminia , representada por la Procuradora Dª. Carmen Alida Padilla Castilla, y asistida por el Letrado D. Miguel Lobón Conejo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dª. Raquel Díaz Díaz Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 La Laguna, dictó sentencia el 17 de Junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por D. Leandro , representado por la Procuradora Dña. Elena González González, contra Dña. Herminia , representada por la Procuradora Dña. Carmen Alida Padilla Castilla, interviniendo también como parte el Ministerio Fiscal, acordando las siguientes medidas:

1. Se atribuye a Dña. Herminia la guarda y custodia del hijo menor habido en su relación con el demandante, ejerciendo ambos progenitores de forma compartida el ejercicio de la patria potestad.

2. Se establece respecto del citado menor y a favor de su padre D. Leandro el siguiente régimen de visitas, el cual se debe establecer con criterios de máxima flexibilidad, sin interferir la educación escolarizada de la menor y se establece en interés del mismo:

- El padre podrá disfrutar de la compañía del menor dos tardes entre semana, desde la salida del colegio, o las 16:00 horas cuando no esté en periodo escolar, hasta las 19:00 horas, en que lo reintegrará al domicilio materno.

- Los fines de semana alternos, sábado o domingo, desde las 10:00 hasta las 19:00 horas.

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En cuanto a los concretos días entre semana, y sábado o domingo del fin de semana que pueda disfrutar del menor, dependerá de los turnos laborales que se le impongan al padre, que deberá comunicar a la madre, cada domingo, una vez que conozca los mismos.

- Respecto a las vacaciones escolares, hasta que el menor no cumpla los cinco años, se continuará con el régimen anterior, y una vez que cumpla dicha edad, de permanecer el Sr. Leandro en el mismo puesto de trabajo, podrá tener al menor en su compañía la mitad de las vacaciones de Navidad y de Carnaval, eligiendo el periodo a disfrutar el padre en los años impares y la madre en los años pares.

- Asimismo, se establece la prohibición de salida del menor del territorio español sin consentimiento previo, expreso y por escrito de ambos progenitores, o en su defecto autorización judicial. Respecto a la expedición del pasaporte deberá estarse al trámite administrativo correspondiente.

3. Se establece en concepto de alimentos a favor del hijo habido entre las partes la obligación a cargo de D. Leandro de ingresar mensualmente, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que oportunamente designe ante este Juzgado Dña. Herminia , la cantidad de 180 euros mensuales, cantidad que en todo caso se incrementará anualmente de forma automática con efecto a fecha del 1 de enero de cada año conforme al I.P.C. del año anterior, con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal .

Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por ambos progenitores por partes iguales.

No ha lugar a realizar expresa condena al pago de las costas procesales causadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de Junio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo se quiere hacer constar ante las alegaciones iniciales de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso que denegar la práctica de medios de prueba, cuando la Juez de instancia motiva en debida forma su decisión, no constituye, en ningún caso, una infracción de normas y garantías procesales en los términos que exige el artículo 459 de la L.E.C . como motivo del Recurso de Apelación, porque la misma Ley contempla el que el Juez pueda adoptar tal tipo de decisiones. Y, así, el artículo 283 de la L.E.C . autoriza -e incluso obliga (se emplean los términos 'no deberá admitir', 'tampoco deben admitirse' y 'nunca se admitirá')- al Tribunal para rechazar, en primer lugar, pruebas consideradas impertinentes por no guardar relación con lo que sea objeto del Proceso, o, en segundo lugar, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, y, en tercer lugar, cualquier actividad prohibida por la Ley; y además, el apartado 2 del artículo 429 de la L.E.C . (en sede de Audiencia Previa al Juicio -en el ámbito procedimental del Juicio Ordinario-) se refiere a la admisión de pruebas 'pertinentes y útiles', lo que permite que el Tribunal pueda rechazar aquellas pruebas propuestas que no reúnan estas condiciones. Y decimos que la denegación de medios de prueba no constituye infracción alguna de normas y garantías procesales a los efectos que establece el artículo 459 de la L.E.C . dado que la misma Ley Procesal establece el efecto que dimana de la indebida denegación de pruebas propuestas en la primera instancia, pudiendo pedirse en definitiva en esta alzada, como contempla el número 1 del apartado 2 del artículo 460 de la L.E.C ., que es lo que, ciertamente, ha verificado la parte demandada apelante en el Otrosí Digo del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, solicitud que ha causado la Resolución dictada por este Sala, anterior a la presente, conforme establece el artículo 464 de la L.E.C ., por la que se acuerda, denegar el recibimiento del Procedimiento a prueba en esta segunda instancia, decisión que no es susceptible de modificación alguna ni de que surta otros efectos distintos en el ámbito propio de la resolución del Recurso de Apelación, sobre todo cuando la decisión denegatoria de la prueba que se cuestiona, testifical, no ha ocasionado ningún tipo de indefensión a la parte demandada apelante como ya se ha tenido la oportunidad de justificar.

SEGUNDO.- La siguiente cuestión que se suscita en esta alzada es la relativa a la prohibición de salida del territorio español, o incluso de la isla de Tenerife del menor Aureliano , nacido el día NUM000 de 2012, y la prohibición de expedición del pasaporte sin autorización judicial.

La sentencia de instancia acuerda respecto a este pronunciamiento 'prohibir la salida del territorio español del menor sin consentimiento previo, expreso y por escrito de ambos progenitores, o en su defecto, autorización judicial. Respecto a la expedición del pasaporte deberá estarse al trámite administrativo correspondiente'.

La recurrente entiende que debe declararse la prohibición de traslado del menor al extranjero o fuera de la isla de Tenerife sin autorización judicial, con expresa prohibición de la expedición de pasaporte español sin previa autorización judicial en estricta aplicación del artículo 158.3º del CC , y a los fines de evitar la materialización de una posible sustracción, dejando en manos del progenitor no custodio tal decisión y evitando con ello salvaguardar los intereses del menor.

El art. 103 del Código Civil señala que cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del psaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Pues bien se ha de entender que la apelante pretende una ampliación de las limitaciones y que se acuerde las mismas por la autoridad judicial, ampliándose a las salidas del menor de esta isla, así como la necesidad de recabar autorización judicial para la expedición del pasaporte español, debiendo constar expresamente la prohibición.

Pues bien ya la juez de instancia acordó con un criterio correcto la necesidad de recabar el consentimiento de la madre para poder trasladar al hijo menor al extranjero, y en su defecto, autorización judicial, por lo que no se entiende como puede la parte apelada burlar tal prohibición, por lo menos, no se especifica en el recurso, considerando excesivo que el simple traslado del menor desde Tenerife a otra parte del territorio español como podría ser la isla de Gran Canaria sea preciso el consentimiento de ambos progenitores o en su caso del juez.

Respecto de la prohibición de la expedición de pasaporte el Real Decreto 411/2014, de 6 de junio dispone que para la expedición del pasaporte a los menores de edad, deberá constar el consentimiento expreso de quien tenga atribuido el ejercicio de la patria potestad con indicación, por su parte, de que su ejercicio no se encuentra limitado para prestarlo, debiendo en caso contrario suplir su falta con autorización judicial, consentimiento que se ha de prestar ante el órgano competente para la expedición del pasaporte o fedatario público, de lo que derivamos la improcedencia de declararlo así en la sentencia, cuando para la expedición del pasaporte español se requiere el consentimiento expreso de la madre, como titular de la patria potestad.

TERCERO.- Se alega incongruencia extra petita al amparo de lo previsto en el artículo 216 de la L.E.C ., en relación con el régimen de las vacaciones escolares, ya que el pronunciamiento en este aspecto no ha sido solicitado por las partes, y la adopción de una medida de carácter futuro sobre el menor cuando cuente con cinco años de edad y relativas al disfrute de las vacaciones con el progenitor no custodio, supone una medida de poca eficacia práctica, interesando que, en lo relativo al período vacacional se revoque la sentencia de instancia y se nueva resolución de conformidad con lo solicitado por las partes.

El motivo se desestima.

El principio favor filii es inspirador de todas las medidas a adoptar en relación a los menores y aun cuando el principio de rogación en esta materia como recoge la sentencia del T.S. de 11 de noviembre de 2011 mantiene que: 'en los procedimientos de derecho de familia concurren unas características especiales que permiten que determinadas medidas pueden ser adoptadas de oficio por los jueces y tribunales, porque se trata de normas de derecho imperativo, que quedan sustraídas al poder de disposición de las partes y además, no existe incongruencia cuando el juez o tribunal se pronuncie o decida sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal objeto de debate, así no se produce incongruencia extra petitum cuando lo otorgado se halle implícito en lo solicitado por las partes'.

No puede desde luego desconocerse que los principios dispositivo y rogatorio, y el de congruencia asociado a ellos, no rigen en los denominados 'procesos especiales', 'matrimoniales y de menores' con la plenitud y el rigor generalmente exigibles en los procesos ordinarios en que se ventilan derechos disponibles. El propio artículo 216 de la L.E.C . exceptúa de su aplicación los 'casos especiales' en que la ley disponga otra cosa. Y lo hace en los procesos especiales que, por su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia, no se limitan a dispensar a pretensiones privadas la tutela judicial recabada, en los límites subjetivos y objetivos de lo pedido por los litigantes, sino que cumplen otras funciones de salvaguarda del interés público y de los derechos e intereses de los menores afectados por el conflicto. Lo recuerda el Tribunal Constitucional en sus sentencias 120/1984, de 10 de diciembre y 4/2001, de 15 de enero , cuando, refiriéndose a esta clase de procesos, declara que: 'la naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu, pues el principio dispositivo propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados'.

Así, en cuanto al régimen de visitas nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los menores de edad, aun cuando no coincidan con las peticiones de las partes, o no las hayan interesado, puesto que, por afectar a menores, se relaja el rigor con el que operan los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.C .), cuando de las restantes de derecho privado se trata, sin incurrirse por ello en incongruencia ni ultra ni extra petita ( artículo 218 de la L.E.c .).

En el presente caso, mantener el mismo régimen de comunicaciones y visitas entre semana durante los períodos vacacionales hasta que el menor cumpla cinco años, se considera una medida prudente, cautelosa y adecuada y que no ha sido impugnada por el progenitor no custodio, y por lo tanto, procederá en este punto la desestimación del recurso.

CUARTO.- La siguiente cuestión que ha sido objeto de apelación hace referencia a la pensión alimenticia que la juez de instancia fija en 180€, pretendiendo la recurrente se incremente a la cantidad de 300€ mensuales. La recurrente alega que ha existido un error en la valoración de la prueba porque el demandado dispone de medios económicos solventes para sufragar una pensión mensual de 300€ ya que percibe , según nómina como empleado del Parque Marítimo de Santa Cruz la suma de 840€ mensuales si bien reconoce que puede obtener mensualmente 180€ mas mensualmente por la compraventa de móviles.

El motivo se desestima.

En orden a la cuantía de la pensión alimenticia que el padre está obligado a abonar en concepto de manutención a favor de su hijo menor de edad, habrá de aplicarse estrictamente conforme doctrina sentada por el Tribunal Supremo, lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil en cuya virtud: 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

El progenitor no custodio percibe emolumentos mensuales que ascienden a 840€ mensuales según nómina aportada a actuaciones, debiendo asumir entre otros gastos, el alquiler de una vivienda, así como los propios de su manutención, por lo que entendemos que tratándose de un menor, la cantidad de 180€ mensuales engloba en la debida proporción cuantos desembolsos son precisos para su digno sustento , conforme definición legal que de alimentos nos proporciona el artículo 142 del Código civil , sin que proceda incrementar la cantidad a 300€ mensuales que supondría una vulneración del principio de proporcionalidad entre ingresos del alimentante y necesidades del alimentista.

QUINTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, es evidente que el recurso debe desestimarse en todos sus extremos, debiendo imponerse las costas a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Alida Padilla Castilla, en nombre y representación de Dª Herminia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia núm. 6 de San Cristóbal de la Laguna, en el procedimiento de Adopción de medidas paterno filiales núm. 196/2015, y en su consecuencia, se confirma la citada resolución.

Se imponen las costas a la parte recurrente.

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

?PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.