Sentencia Civil Nº 344/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 185/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00344/2016

SENTENCIA núm 344/2016

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En ZARAGOZA, a catorce de junio del dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000837 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2016, en los que aparece como parte apelante, VESIN S.A.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. INMACULADA ISIEGAS GERNER; y asistido por el Abogado D.JOSE ANTONIO CARDEÑA BRAVO, y como parte apelada, LPS REPRESENTACIONES S.L.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EDUARDO FORCADA GONZALEZ; y asistido por el Abogado D. MIGUEL OSCAR PARDOS MONEVA; siendo el Magistrado-Ponente Dª D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada 30/2016 de fecha 2 de febrero del 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por LPS REPRESENTACIONES, S.L. contra VESIN, S.A., en ejercicio de acciones declarativas y de condena, debo declarar y declaro unilateralmente resuelto por la parte demandada, sin justa causa, el contrato de agencia que vinculaba a las partes, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada al abono de la suma de OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON DOS CÉNTIMOS (8.784Ž02 €) en concepto de indemnización por clientela; TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA EUROS (3.660 €) en concepto de indemnización por falta de preaviso; y CIENTO OCHENTAY TRES EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (183Ž76 €) en concepto de comisiones por retribución a los que se allanó la demandada desde el principio, absolviéndole del resto de las comisiones reclamadas al no haber quedado debidamente acreditadas. Procede la condena de la demandada al abono de los intereses legales y de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal VESIN S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos (10 TOMOS DE 3499 FOLIOS); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de mayo del 2016

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales

Ejercita la actora, agente comercial de la demandada, tras la resolución del contrato de agencia entre las partes diversas pretensiones derivadas de su extinción. Reclama las comisiones devengadas y no abonadas, la indemnización por clientela y la correspondiente a los daños y perjuicios por falta de preaviso del concedente. La demandada frente a tales pretensiones se allana parcialmente a la petición de las comisiones y alega el incumplimiento de la actora referente a diversos aspectos de la relación jurídica que unía a las partes y que justifican, a su juicio, la denegación tanto de la indemnización por clientela como la correspondiente por falta de preaviso.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente a la demanda.

Frente a tal resolución la demandada formula recurso de apelación por estimar:

a) Se han infringido las normas reguladoras de la prueba, tanto las de la prueba documental como la de la libre valoración de la prueba pericial.

b) Existe error en la valoración de la prueba en cuanto existe un incumplimiento contractual previo por parte de la actora que llevó a la resolución del contrato de agencia.

c) No se dan los requisitos ni para concesión de la indemnización por clientela ni por daños y perjuicio por falta de preavisos.

d) No procede añadir la cuota del IVA a las indemnizaciones fijadas.

e) En todo caso, ni hubo estimación íntegra de la pretensión y existen dudas de hecho sobre la cuestión que justifican la no imposición de las costas.

La demandada mantiene los argumentos de la instancia.

Previamente al examen de los concretos motivos del recurso, ha de declararse que esta Sala tiene plena facultad revisora de lo acaecido en la instancia. De tal manera, que con independencia de las alegaciones sobre la infracción procesal realizada por el juez a quoal dar prevalencia a la prueba pericial sobre la testifical, lo que no se traduce en una infracción legal, sino, a lo sumo, en la infracción del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, que puede ser corregido en esta instancia.

De otra parte, respecto a la alegada infracción imputada por la actora a la demandada del contrato de agencia, dado que la actora se opuso a la resolución del mismo, no es preciso examinar que, aun de no haber instado su ineficacia, existía causa para ello. No es relevante el examen de las infracciones legales denunciadas por la actora como cometidas por la demandada, salvo que estén vinculadas a los hechos que la demandada considera como fundamento del incumplimiento de la contraria.

Se examinará la existencia de incumplimiento imputable a la actora y, de no existirlo, la procedencia de indemnizaciones reclamadas por la demandante por creación o aumento de clientela y por incumplimiento de la obligación de preaviso.

SEGUNDO.- Incumplimiento previo de la actora

El argumento central de la demandada para oponerse a las pretensiones de la contraria es que la actora incumplió el contrato de agencia celebrado en los siguientes extremos:

a) Aunque no es propiamente un incumplimiento contractual, en la contestación a la demanda la demandada reprocha a la actora que no adjunta con su demanda la contabilidad separada de las operaciones concluidas por el actor correspondiente a cada contrato de agencia suscrito.

b) Que existió un importante descenso de la ventas de la actora así como un incumplimiento de los objetivos que se le habían señalado a partir del año 2011.

c) Que la actora participaba del fondo de comercio de la demandada, en especial de las ventas indirectas a cooperativas o centrales de compras y que representaban el 89,88 % de las ventas.

d) Incumplimiento de las comunicaciones e instrucciones que realizaba la demandada a la actora para que cumpliese las funciones de agente, la falta de remisión de los informes solicitados, falta de cumplimiento de las peticiones, recomendaciones e instrucciones de la demandada, en definitiva considera que se trataba de una conducta rebelde y desleal a partir de 2011 que llevó a una disminución de ventas del 20,89 % en 2012.

e) Otros incumplimientos imputados son: No remitir ficha de apertura de clientes, no visitar a los clientes incluso a los encuadrados en cooperativas o centrales de compras mediante la entrega de muestras y explicaciones de las promociones, existencia de competencia desleal en algunos productos que tambien representaba la actora, no atender instrucciones expresas de la empresa o, la introducida ex novo en sede recurso, no atender a todos los ámbitos del sector textil.

A este respecto considera la Sala que esta última alegación infringe el principio ' pendente appellatione nihil innovetur' ( SSTS 2 de diciembre de 2003 y 5 de febrero de 2001 , entre otras muchas) y por tanto no ha de ser examinado.

De igual manera, no se reproduce en sede de recurso la imputación de una conducta de competencia desleal achacable a la actora por lo que la cuestión se estima decaída en la instancia.

Respecto al resto de la cuestiones alegadas, ciertamente corresponde a la demandada, que es quien alega el incumplimiento para exonerarse vía art. 30 a) de la LCA de las indemnizaciones reclamadas, su prueba.

Así, ningún reproche formal se realiza a la actora antes del ejercicio 2012, tal vez porque en el ejercicio 2011 consiguió un gran nivel de ventas. De todas formas, la consecución de los objetivos per seen el contrato de agencia si no se ha pactado no tiene la transcendencia perseguida por la actora. No suponen un propio incumplimiento en tanto el actor realice la prestación a la que se ha obligado: la promoción de ventas, que es una actividad, no un resultado.

Los reproches al actor realizados por la concedente en orden a que desatendía las ordenes e instrucciones de la demandada no pueden ser atendidas en cuanto los documentos obrantes en autos que la justifican eran circulares y comunicaciones entre partes e incluso recomendaciones de la concedente a su agente, pero en modo alguno ordenes de estricta obediencia con arreglo a la dinámica contractual, con independencia de que fuesen o no razonables y tuvieran como finalidad corregir algunos comportamientos de la actora -omisión en visitar a un cliente u otros- lo cierto es que no supone un incumplimiento esencial de las obligaciones contractuales, en cuanto ni siquiera fueron objeto de reproche o corrección en su momento -años 2009 a 2011, sino que, tras serios enfrentamientos respecto a la política comercial y de retribuciones entre las partes, aparecen como verdaderos incumplimientos cuando la relación ha cesado.

De otra parte, lo cierto es que la mayor parte de ellos, no abrir fichas de mayor, etc. no han sido acreditados, en cuanto, de otra parte, la actora ha acreditado con los documentos presentados en la audiencia previa que algunos de los incumplimientos imputados por la demandada carecían de existencia, como la falta de visitas a algunos clientes. De igual manera, el legal representante de la actora y su hijo, empleado de la actora, fuera de discrepar sobre algunos aspectos de la política comercial adoptada por la empresa -financiación, tarifas de precios según catalogo o promoción, etc- mantienen que cumplían las recomendaciones y directrices comerciales de la actora.

Este enfrentamiento, más bien desencuentro, que surge durante el año 2012 entre las partes, respecto a sus políticas comerciales -tarifas mínimas, formas de financiación, exigencias de informes comerciales- y diferentes concepciones sobre su respectiva función, llega al límite en el año 2013 con diversas reuniones entre las partes en febrero y septiembre, alcanzando su desenlace con el correo resolutorio de 3 de octubre de 2013.

En definitiva, no se ha acreditado el incumplimiento imputado a la actora y las actuaciones de las que disentía la demandada no tuvieron verdadera transcendencia para ello hasta octubre de 2013, por lo que no se estima que hubo incumplimiento relevante imputable a la actora.

Al hilo de esta cuestión, la Sala va a examinar dos hechos sobre los que las partes discrepan: la importancia o valor de las ventas indirectas y la dedicación de la actora a los clientes que las practicaban y, de otra parte, la evolución del volumen de ventas y la creación, aumento o disminución de la clientela.

Las comisiones de la actora se devengaban por las ventas directas realizadas a costa de las actuaciones de promoción de ventas realizadas por la actora sobre las empresas distribuidoras no incluidas en cooperativas y centrales de compras, como sobre las ventas indirectas. Esto es, sobre los pedidos de las empresas u operadores de la zona geográfica de Aragón encuadrados en una cooperativa o central de compras con acuerdos específicos con la demandada - rápeles, tarifas especiales, etc.-. Es tesis de la demandada que sobre los miembros de estas entidades, pese a reiterarlo en varias ocasiones ella, la actora no hacía funciones de promoción comercial, exhibición de muestras, explicación de promociones especiales, etc. Por el contrario, tanto el legal representante de la actora como la testigo Sra. Piqué, ex directora comercial de Avendi, y el testigo de la actora Sr. Amadeo , mantienen que pese a que todas las cooperativas y organismos de compras centralizadas tienen firmadas las 'plantillas' con las mayoristas en las que se fijan los precios o tarifas, los pedidos deben ser objeto de promoción comercial pues, en definitiva, todas las mayoristas lo tienen, y el agente ha de actuar también sobre los miembros de estos organismos. El hecho de que al parecer en un momento del año 2012 los pedidos debieran por imposición de la demandada hacerse por medio de la página web de la demandada no cambia la naturaleza de la actividad de promoción de ventas. En definitiva, no ha acreditado la demandada ni el abandono por la actora de los miembros de las cooperativas y demás entes de compra centralizada, ni la falta de labor comercial sobre los clientes integrantes de las misma y la prueba practicada, con independencia de que hubiera pedidos no específicamente promocionados por el actor que se realizaran, en modo alguno permite excluir con carácter general la existencia de una promoción comercial sobre los referidos clientes afectos a estos organismos.

En segundo lugar, tanto el perito de la actora Sr. Faustino , como la defensa de la demandada intentan trasmitir los datos comerciales más exitosos, por parte de la actora, y más cuestionables por parte de la demandada.

Ambos citan diversas comparaciones, obvia la actora los ejercicios 2009 y 2010 que no fueron especialmente exitosos, el de 2009 fue incluso peor que el de 2008 cuando la actora no desempeñaba la agencia de la demandada, y destacan los éxitos obtenidos en el año 2011 y, en menor medida, en el año 2012, así como el aumento de la participación de las ventas de la demandada en Aragón (del 2,06% en 2008 al 3,81 % en 2012) en el total de las ventas de la demandada en todo el país. Por su parte, la demandada en su defensa cuestiona el éxito del año 2011 en cuanto coincide con un incremento del precio de los productos distribuidos del 30% anual, así como que en el año 2013 se reduce en un importante montante, cerca del 50% el volumen de ventas realizado por la actora.

Se trata en definitiva de diversas visiones sobre un mismo hecho que tal vez tiene una expresión más simple si se aborda desde una realidad más sencilla, la percepción por la demandada de comisiones (5% del valor de todas las ventas, directas e indirectas) en cada ejercicio. En el año 2008 la demandada vendió en Aragón por importe de 113.701,56 euros, que hubiera supuesto para el agente en las mismas condiciones que las que después se pactaron 5.685,07 euros en comisiones. A tenor de la documentación aportada, singularmente de las declaraciones a la Hacienda Pública -Modelo 347 de cada año aportado a autos, en 2009, las ventas fueron inferiores a 2008, devengado la actora unas comisiones de 4.154,58 euros. En 2010 se incrementaron las mismas a 6.922,15 euros. Por su parte en 2011, se devengaron comisiones por importe de 12.397,67 euros, si bien con un incremento de los precios de venta del 30% debido al parecer al aumento de las materias primas. Por su parte en 2012 se alcanzan los 10.397,67 euros y en 2013 tan solo los 4.994,67. Si bien en este último ejercicio solo se desempeñó la agencia durante 9 meses, dejando claramente acreditado el dictamen Don. Faustino que las ventas del cuarto trimestre del año suponían el 40 por ciento de las totales del año. Una adecuada corrección de las cantidades percibidas por la actora nos permiten proyectar para todo el año (4.994,67 *1,4) la suma de 6.992,53 euros.

Estos datos además de los cliente aportados se consideran relevantes a los efectos de los cálculos de la indemnizaciones reclamadas.

TERCERO.- Indemnización por clientela

La jurisprudencia ha matizado los requisitos del art. 28 de la Ley del contrato de agencia al declarar:

-Respecto a su naturaleza y alcance conforme, entre otras a la STS nº206/2015 de 3 de junio , que:

'Con relación a los dos primeros motivos planteados, y desde una perspectiva general de la interpretación normativa a considerar, debe señalarse que la finalidad del artículo 28, conforme a la propia naturaleza y dinámica del contrato de agencia, responde, básicamente, a una función compensatoria legalmente prevista en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes. Este valor de compensación se presenta de modo objetivable, sobre los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente permanecen, a su cese, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial.

De esta forma, y de acuerdo a la interpretación sistemática de la normativa, también debe precisarse que el objeto de esta función compensatoria, en el plano de la liquidación patrimonial de la relación contractual, resulta diferenciado o, si se prefiere, especializado, respecto del marco general del resarcimiento contractual que pueda derivarse por los daños y perjuicios causados (1101 del Código Civil) que tiene un cauce, propio y autónomo, en el artículo 29 de la citada Ley .

Desde una perspectiva más concreta, esto es, en atención al mecanismo o proceso de aplicación del artículo 28, conviene recordar que este precepto tiene su origen en el artículo 17. 2 de la Directiva 1966/653/CEE ,de 18 diciembre, de coordinación de los derechos de los Estados miembros en la referente a los agentes comerciales independientes. En este sentido, también conviene señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 26 marzo 2009, Caso Turgay Senen contra Deustsche Tanoil Ombh , precisó el procedimiento compensatorio establecido por el artículo 17 destacando la correlación de tres fases consecutivas en su aplicación. La primera, referida al cálculo de las ventajas o beneficios resultantes para el empresario (artículo 17, apartado 2, letra a). La segunda, dirigida a verificar si el importe obtenido con base a los criterios del anterior cálculo resulta equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso en cuestión. La tercera, por último, dirigida a contrastar el importe de la indemnización resultante respecto del tope o límite máximo previsto por la norma (artículo 17, apartado 2, letra -b- de la Directiva y 28. 3 de la LCA).

Pues bien, de este contexto de interpretación normativa debe señalarse, en primer término, que la determinación del importe máximo de la compensación por clientela (28. 3 LCA) responde a la propia configuración legal que la norma establece en orden al concepto y sistema de remuneración del agente ( arts . 11 a 18 LCA ). De forma que la remuneración queda configurada como una contraprestación a la actividad desarrollada por el agente, esto es, por la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones que le fueron encomendados (arts. 1 y 3 de la Directiva y 1, 5 y 9 de la LCA). De ahí, entre otros extremos, que el concepto de remuneración no consista en el beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad, sino en la cantidad realmente percibida por la prestación realizada. Del mismo modo que, por aplicación del artículo 18 LCA ,en principio, la remuneración tampoco comprende el reembolso de los gastos que al agente le hubiese originado el ejercicio de su actividad como profesional independiente'.

Son sus requisitos conforme a la STS de 358/2009 de 29 de mayo que:

- 'La extinción de la relación contractual que le une al empresario - aunque la misma se haya producido por vencimiento del plazo pactado en el contrato: artículo 23-'.

- 'Que con su actividad profesional aquel hubiera aportado nuevos clientes a éste o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente;

- 'Que se considere razonablemente posible -pronostico razonable lo denomina la STS 830/2010, de 4 de enero de 2010 - que la actividad desarrollada por él continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al empresario; y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias - sentencia de 26 de junio de 2.007 y las que en ella se citan -.

Así lo han declarado las STS de 4 de enero de 2010 (rec. 1984/05 ), ratificando la doctrina del carácter cumulativo de dichos requisitos contenida en las sentencias de 26 de diciembre de 2001 , 27 de enero y 7 de abril de 2003 , 13 de octubre y 30 de noviembre de 2004 , 23 de junio de 2005 y 15 de enero y 23 de junio de 2008 , y así lo han declarado asimismo las sentencia de 15 de noviembre de 2010 (rec. 637/07 ), 10 de enero de 2011 (rec. 1248/07 ) y 15 de marzo de 2011 (rec. 1463/07 ) y sentencia nº 761/2011, de 11 de noviembre de 2011 .

De igual manera el TS se ha pronunciado también en su sentencia 341/2012 de 31 de mayo que:

'el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3'.

En el mismo sentido, sentencia de esta Sala nº 237/2014, de 4 de julio de 2014 .

En el presente caso, el perito Don. Faustino parte de dos premisas para determinar que ha existido un aumento de clientela, en 2008 existían 58 clientes Y a lo largo de la duración de la agencia se ha vendido género a 95 clientes nuevos. Por tanto a su juicio existe un aumento de la clientela. Este hecho es negado por la demandada que mantiene que parte de los clientes denominados nuevos, eran preexistentes pues 23 habían realizado compras a la actora antes del año 2008, que otra parte 25 eran socios o asociados de los grupos de compras y cooperativas y que 14 de ellos eran inexistentes. Viene a reconocer que 33(la parte habla de 32) sí eran nuevos, si bien mantiene que 24 de ellos no hicieron compras en el año 2013 y 26 no la hicieron en el año 2014, por un total de 8.097,27 euros el primer año y 7.648,44 euros el segundo.

Ciertamente ambas relaciones parecen interesadas. Una lectura ponderada del aluvión de datos proyectado es la de que:

El número de clientes nuevos no es estrictamente esencial pues la norma establece una conducta alternativa que da derecho en ambos casos a la indemnización: 'aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente'. En el presente caso, la actora fija en su dictamen un criterio asimétrico, tiene en cuenta en origen como clientes recibidos solo a los que realizaron compras en 2008 pero considera clientes aportados todos aquellos que a lo largo de los cinco años de la relación de agencia realizaron algún pedido a través del agente. Parece razonable equiparar ambos términos de comparación en orden a fijar como nuevos clientes aquellos que realizaron alguna compra en 2013 y último trimestre de 2012, dado que la relación cesó en septiembre de 2013 o en los ejercicios 2012 y 2013, pero no extender esta contabilidad a todos los años de la relación en unos suministros que parece debían ser periódicos atendiendo al objeto de la agencia -distribución de productos textiles industriales- y de reposición de stock con cierta periodicidad que no parece pueda rebasar el año.

Por tanto, si se aplican los criterios de la actora hubo clientes nuevos pero no tantos como ella alega, sino algunos menos, no necesariamente los que la parte demandada mantiene con sus restrictivos criterios pues, el no conocer a los clientes puede ser porque giren el tráfico con una denominación distinta; la compra en periodos anteriores a 2008 bien puede entenderse como una reactivación de una relación comercial imputable al agente y los socios de las cooperativas y centrales de compra no necesariamente han de comprar a la demandada. Por todo ello, hubo altas de clientes en los últimos meses de la relación pero en cuantía inferior a la que la parte actora propone.

Sin embargo, la Sala estima que este dato por sí mismo no es determinante. Hubo nuevos clientes pero a lo largo de la relación de agencia partiendo de unas ventas en 2008 de 113.701,56 euros, lo que hubiera supuesto en las condiciones pactadas unas comisiones de 5.685,07 euros y tras un bache en 2009 se llega en 2010 a superar las ventas de 2008 y en los años 2011 y 2012, pese al incremento de precios también de no haberse producido se hubieran batido las cifras de 2008 devengando en 2011 unas comisiones para el agente de 12.912,59 euros y para el año 2012 de 10.397,67 euros. En 2013 las comisiones son de 4.9494, 67 euros que con la proyección de un aumento del 40% para el cuarto trimestre, pues era lo ordinario en los ejercicios anteriores se hubieran elevado hasta los 6.992,53 euros, los que suponía el 67,25% de las realizadas en el año 2013.

Partiendo de las cantidades reclamadas por la actora, atendiendo al incremento no correctamente determinado de clientes en los últimos 12 meses de la relación e incluso en los ejercicios 2012 y 2013 de enero a diciembre y a una disminución de las ventas del 32,75% en el ejercicio 2013 la cantidad reclamada y concedida en la instancia debe, a juicio de la Sala, ser reducida en el mismo importe en que decrecieron las ventas y las comisiones en el ejercicio 2013, en el 32,75%, pues este es la real aumento de actividad que la actora generó a lo largo de la relación y que dada la examinada naturaleza de los pedidos -que la Sala estima inferior o similar al año para renovar stocks- corresponde a un reflejo más real de la actividad comercial promovida por la actora y que queda para la demandada.

Por ello, el importe de la indemnización por clientela se cifra en 4.882,027 euros.

CUARTO.- Indemnización por falta de preaviso

De lo razonado en el fundamento segundo unido al hecho de que no se ha acreditado por la demandada que antes de octubre de 2010 se hubiese convenio entre las partes la extinción de mutuo acuerdo del contrato o la resolución por abandono en el mismo de la actora, se concluye que la demandada infringió la obligación de preaviso exigida por los arts. 25 y 28 LCA . Las matizaciones de la actora en orden a que se sentía desilusionado por la actuación de la demandada en modo alguno pueden tener el efecto resolutorio pretendido, pues una manifestación de desaliento en el seno de una relación que había durado más de cinco años no puede tener el inequívoco sentido pretendido por la demandada ni la transcendencia alegada por esta.

Por tanto, existió una resolución unilateral del contrato, lícita dada la naturaleza del mismo, pero que con arreglo lo razonado constituye al demandado en deudor de los perjuicios que el actor pueda acreditar a consecuencia de la falta de preaviso.

Por su parte, en lo atinente a la falta de preaviso el art. 29 de la LCA prevé que, si bien procede en cualquier momento dado el carácter intuitu personaeinherente a esta categoría de contratos de colaboración, la falta de aviso puede entrañar falta de buena fe y por ello se fija la posibilidad de señalar unos indemnización de daños y perjuicios que su resolución cause al agente.

Así, la STS 480/2012, de 18 de julio de 2012 establece que:

El artículo 1101 del Código Civil , al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a 'los daños y perjuicios causados', sin presumir su concurrencia por el hecho del incumplimiento, de tal forma que los daños efectivamente causados al agente por no haberle avisado anticipadamente el empresario de su voluntad de denunciar la relación contractual, como afirma la sentencia 991/2007, de 28 de septiembre ' como regla, pueden ser indemnizados conforme a las normas generales de los contratos -y, claro está, tras probar su realidad, dado que la omisión del preaviso no los genera de modo necesario, conforme a reiterada jurisprudencia relativa a todo incumplimiento de obligaciones contractuales: sentencias de 28 de diciembre de 1999 , 26 de julio de 2001 y 30 de abril de 2002 , entre otras muchas-'.

En este caso, la actora reclamó la retribución media percibida mensualmente y calculada por la suma de la totalidad de las comisiones percibida durante los casi seis años de duración del contrato (total de comisiones/ 55 meses) y multiplicado por cinco meses, considerando que este era el perjuicio ocasionado al actor por la falta de preaviso. La demandada se limita a afirmar la existencia de un incumplimiento por la actora del contrato, pretensión que ha sido rechazada.

Ciertamente, la retribución media, e incluso resulta una mayor para el año 2012, último año completo, e incluso para el año 2013 resulta una cantidad muy similar si se hubiera tenido en cuenta la proyección de un 40% de la actividad en el cuarto trimestre, no es una cantidad hipotética sino la que ha percibido de medida mensual durante todo el tiempo en que el contrato de comisión ha durado. En consecuencia, la cuantía neta señalada, sin perjuicio de lo que se dirá al examinar a la procedencia de añadirle la correspondiente cuota de IVA es la cantidad que procede conceder en concepto de daños y perjuicios. Por tanto, confirmamos en este extremo la resolución recurrida-

QUINTO.- Inclusión en las indemnizaciones de la cuota correspondiente al IVA

Cuestiona la demandada que a la cantidad resultante de las indemnizaciones se le deba añadir la correspondiente cuota de IVA, a este respecto, la cuestión ha sido resuelta por el Alto Tribunal al declarar en su sentencia nº 206/2015, de 3 de junio de 2015 , que:

4.En el motivo tercero, la parte recurrente sustenta que lo que realmente contempla el artículo 28 LCA es una auténtica remuneración que tiene el carácter de una retribución diferida y, por tanto, la posibilidad de exigir el IVA determinado por la legislación especial; todo ello, de conformidad con el artículo 1090 del Código Civil .

El motivo debe ser desestimado por varias razones.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que esta configuración de la compensación por clientela, que realiza la parte recurrente, no resulta correcta respecto a la naturaleza y alcance que la caracteriza normativamente. En efecto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, el artículo 28 LCA no establece una auténtica retribución diferida de prestaciones futuras, sino una compensación legal por los beneficios o ventajas que se derivan para el empresario por los servicios ya prestados por el agente.

En segundo lugar, debe precisarse, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, [SSTS de 21 de octubre de 2014 (núm. 558/2014 )y 15 de enero de 2013 (núm. 803/2012 )] que, en principio, la indemnización de daños y perjuicios, entendido el concepto en su sentido lato, no comprende el IVA.Pues según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del Impuesto sobre Valor Añadido, las cantidades percibidas por razón de indemnización que no constituyan contraprestación o compensación de la entrega de bienes o prestaciones de servicios sujetos al impuesto quedan excluidas de su base imponible.

En consecuencia el recurso ha de ser estimado en este extremo sin que haya lugar a imponer a las indemnizaciones resultantes la correspondiente cuota de IVA.

De otra parte, la neutralidad del impuesto impide que se considere verdadera retribución las cantidades por IVA percibidas por la actora y que se han descontado al tiempo del cómputo de la indemnizaciones.

SEXTO.-Costas procesales

Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC ,por lo que, conforme a dichos preceptos, no se impondrán a la recurrente las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por VESIN S.A.contra la sentencia de 2 de febrero de 2016 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocando la resolución recurrida en el sentido de fijar como indemnización por clientela la suma de 4.882,027 eurosy como indemnización de daños y perjuicios por falta de preaviso la de 3.024,8 euros, sin imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes y confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos. No se hace declaración sobre las costas del recurso .

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la estimación del mismo

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés vacacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.