Sentencia CIVIL Nº 344/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 403/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00344/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2016 0012840

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000403 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0001027 /2016

Recurrente: Teodosio

Procurador: HORTENSIA SEVILLA FLORES

Abogado: FEDERICO PASTOR CONESA

Recurrido: Encarna , MINISTERIO FISCAL

Procurador: FRANCISCO DE ASIS FERNANDEZ SANCHEZ-PARRA,

Abogado: MARIA ANGELES MORERA GISBERT,

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 403/2017, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso nº 1027/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada, Doña Encarna , representada por el procurador, D. Francisco de Asís Fernández Sánchez- Parra, y defendida por la letrada Doña María de los Ángeles Morera Gisbert, y como demandado, y ahora apelante, D. Teodosio , representado por la procuradora Doña Hortensia Sevilla Flores, y defendido por el letrado, D. Federico Pastor Conesa. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez.

Antecedentes

PRMERO.-En el procedimiento de divorcio contencioso nº 1027/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital (Familia), en fecha 1 de febrero de 2017, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda: Que ESTIMANDO como estimo la demanda deducida por el Procurador Sr. Francisco Fernández Sánchez en nombre y representación de Dña Encarna DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1°) La disolución del matrimonio formado Dña Encarna y D. Teodosio , por divorcio.

2°) Siendo la patria potestad compartida se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, así como el uso y disfrute del domicilio conyugal y ajuar doméstico.

En cuanto al régimen de visitas del padre con los menores, será el de fines de semana alternos sábados y domingos sin pernocta desde las 11 de la mañana hasta las 20 horas, debiendo el padre recoger y reintegrar a los menores al domicilio materno. Los períodos de vacaciones de Semana Santa. Navidad y Verano serán por mitad.

Además ninguno de los dos padres podrá viajar con los menores a Marruecos y en general fuera de Europa son expreso consentimiento por escrito del otro progenitor en su defecto sin autorización judicial.

3°) El padre contribuirá con una pensión de alimentos de los tres hijos del matrimonio en cantidad total de 450 euros (150 euros por cada hijo) que abonará anticipadamente entre los días 1 al 10 de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Dicha pensión será revisada automáticamente cada año a partir de la fecha de la demanda, incrementándose o disminuyéndose conforme lo haga el IPC o cualquier otro índice que los sustituya. La cantidad obtenida de cada revisión será la que sirva de base para la siguiente. Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores debiendo incluirse como tales aquellos que no estén incluidos o cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico, así como los gastos de inicio del curso escolar.

4°) Se establece una pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de Dña Encarna a abonar por D. Teodosio por un importe de 100 euros mensuales y con una duración de 1 año pagadera en 12 mensualidades y en la cuenta que se designe al efecto por la misma. No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes .

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Teodosio , teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 7 de marzo de 2017, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. Por la representación procesal de Doña Encarna se presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso, interesando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 28 de abril de 2017 se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 403/2017, en el que se tuvieron por partes personadas, en calidad de apelante y apelada, a las antes referidas. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 18 de mayo de 2017, señalándose para la deliberación y votación el día 23 de mayo de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación formulado en nombre de D. Teodosio se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra fijando la pensión de alimentos para cada uno de los hijos en la cantidad de 100 € o, subsidiariamente de 120 €, no fijando pensión compensatoria o, subsidiariamente, 50 € durante un año.

Se alega error de hecho en la valoración de la prueba y error de derecho, indicándose, en resumen, que el apelante es un trabajador fijo discontinuo, ya que trabaja cuando hay que recoger limones; que los ingresos del año 2015 fueron de 11.512 €, lo supone una renta mensual de 959,33 €; que los ingresos del año 2016, desde enero hasta el mes de octubre, han sido de 7.577,81 €, lo que supone una medida mensual de 757,78 €, que si a esta cantidad mensual se deduce el importe de la pensión de alimentos señalada en instancia y la pensión compensatoria, solo le restan al apelante la cantidad de 207,48 €; que el mínimo vital de 150 € no se debe de establecer de manera automática, ya que hay que tener en cuenta las circunstancias concretas. En definitiva, se considera que es desproporcionada la cantidad señalada en instancia por alimentos o por pensión compensatoria, indicándose en cuanto a ésta que se debe suprimir o reducir a 50 €.

La sentencia recurrida declara la disolución del matrimonio formado por D. Teodosio y Doña Encarna , y acuerda, entre otras medidas, una pensión de alimentos para cada uno de los hijos de 150 € (450 € en total) y una pensión compensatoria a favor de Doña Encarna por importe de 100 € durante un año. Se afirma "teniendo en cuenta las alegaciones formuladas por las partes sobre sus ingresos, con nóminas del padre de 800, 900 y hasta 1.100 euros y sus gastos y la documental aportada a las actuaciones el padre deberá abonar una pensión de 150 euros por cada uno de sus hijos (lo que hace un total de 450 euros al mes) y ello fundamentalmente teniendo en cuenta que éste es el mínimo vital establecido por la Jurisprudencia de nuestra Audiencia Provincial como imprescindible para el mantenimiento de las necesidades de los hijos menores".

La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 del CC , es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Examinados los autos, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes referida, no hay lugar a rebajar al pensión de alimentos, manteniéndose, por tanto, el importe señalado en instancia, pues se considera que el mismo se ajusta al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , ya que se estima que el apelante tiene capacidad económica para satisfacer la misma, pues en el año 2015 percibió la cantidad neta de 11.512 € y en las nóminas aportadas del años 2016 figuran cantidades líquidas mensuales comprendidas entre 708 y 1.100 €, y ello teniendo en consideración que no consta que trabaje la madre de los menores y el hecho de que la cantidad de 150 € constituye el mínimo vital con el que se debe contribuir al sostenimiento de las necesidades de los menores, derivadas del derecho de alimentos de que son titulares.

SEGUNDO.-En cuanto a la pensión compensatoria la sentencia considera acreditada la existencia de un desequilibrio económico provocado por la ruptura matrimonial. Se indica que la esposa tiene 34 años, goza de buena salud, tiene posibilidades de desarrollar una actividad laboral y que se ha dedicado a la familia e hijos, considerándose adecuado fijar la pensión compensatoria en la cantidad de 100 € mensuales, durante un año.

Para dar respuesta a la pretensión formulada en el recurso de apelación se deben tener en consideración los hechos que resultan de los autos y los requisitos exigidos para la pensión compensatoria.

El artículo 97 del Código Civil establece: El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª) Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. 2ª) La edad y estado de salud. 3ª) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª) La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª) La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3-10-2008 , declara: La pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora, y de la existencia de desequilibrio depende el reconocimiento del derecho, con independencia de su duración. Según la Sentencia de 28 de mayo de 2005 , Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio . Constituye su presupuesto esencial la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios . La STS de fecha 25 de noviembre de 2011 , declara: Se ha dicho repetidamente por esta Sala que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( STS 864/2010, de 19 enero , entre otras). La STS de 17-7-2009 declara: De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares .

No hay lugar tampoco a dejar sin efecto el señalamiento de la pensión compensatoria ni a rebajar su importe, pues se considera que en la actora y apelada concurre el presupuesto de desequilibrio económico exigido por el artículo 97 del Código Civil , ya que es evidente que Doña Encarna ha empeorado su situación económica en relación con la que tenía con anterioridad al matrimonio, pues los ingresos de la familia han procedido de la actividad laboral desarrollada por el apelante, mientras que la esposa durante todo el tiempo de duración del matrimonio se ha dedicado al cuidado de la familia e hijos. Por otra parte, se considera adecuada la cantidad señalada en instancia, teniendo el apelante capacidad económica para hacer efectiva la misma.

En atención a lo expuesto en este y en el anterior fundamento procede desestimar el recurso, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Doña Encarna y del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Hortensia Sevilla Flores, en nombre y representación de D. Teodosio , debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital (Familia), en fecha 1 de febrero de 2017, en los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 1027/2016, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.