Sentencia CIVIL Nº 344/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 149/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00344/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2016 0001049
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000175 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: SONIA JUIZ CASAS
Abogado: FERNANDO CARIDE GONZALEZ
Recurrido: Brigida
Procurador: BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ
Abogado: JOSE RAMON DE DIOS DE DIOS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00344/2017
En la ciudad de Ourense a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Procedimiento Ordinario 175/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Uno de Ourense, rollo
de apelación núm. 149/2017, entre partes, como apelante, Banco Popular Español SA, representad por la
procuradora Dña. Sonia Juiz Casas bajo la dirección del letrado D. Fernando Caride González, y, como
apelada, Dña. Brigida , representado por la procuradora Dña. Begoña Pérez Vázquez, bajo la dirección del
letrado D. José Ramón de Dios de Dios.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Begoña Pérez Vázquez en representación de DOÑA Brigida contra BANCO POPULAR S.A., se declara la nulidad de la cláusula tercera, apartado 3, del contrato de préstamo objeto de las actuaciones, en cuanto establece un mínimo a la variación del tipo de interés de referencia del 3,25% y se condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario litigioso y a recalcular, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo, aplicando únicamente el tipo de referencia más el diferencial pactado, así como a la devolución de las cantidades cobradas de más a la parte demandante en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo desde la fecha de constitución del préstamo y hasta que efectivamente dejó de aplicarse, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, que serán sustituidos a partir de esta sentencia por los intereses del art. 576 de la LEC . Dichas cantidades podrán determinarse en ejecución de sentencia.

Se condene en costas a la parte demandada..'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco Popular Español SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Brigida , y seguido el indicado recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de Banco Popular Español SA denuncia en su recurso vicio de incongruencia 'extra petita' de la sentencia apelada al conceder mas de lo pedido en la demanda ya que solicitándose en esta, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo objeto de litis, la restitución de las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la clausula nula a partir del día 9 de mayo de 2013, aquella resolución ordena la restitución desde la constitución del préstamo. La parte actora se opone al recurso interesando la condena en costas de la contraria.



SEGUNDO .- El deber de congruencia de las resoluciones judiciales, impuesto por el articulo 218 LEC , exige una racional adecuación entre el fallo o parte dispositiva y la pretensión deducida integrada por el componente fáctico esencial para deducir del mismo la consecuencia jurídica pedida. Supone la necesidad de que entre la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones deducidas exige la necesaria correlación o armonía, ello con el fin de evitar la vulneración del principio de contradicción y la efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva que se produciría con la modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

Para decretar si una sentencia es incongruente o no ha de efectuarse un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( STS 468/2014, de 11 de septiembre , citada en la de 10 de enero de 2017).

El vicio de incongruencia o desajuste entre el fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones puede existir cuando se concede más de lo pedido ('ultra petita'), cosa distinta a la interesada ('extra petita') o cuando se dejan incontestadas y sin resolver pretensiones oportunamente formuladas (citra petita), siempre que el silencio no pueda interpretarse razonablemente como desestimación tácita, siendo la primera de las modalidades la que aquí se denuncia.



TERCERO .- Esta Sala se ha pronunciado en sentido favorable a la recurrente en la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017 donde se razonaba: 'La cuestión debatida tiene su origen en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 que, frente a la decisión del Tribunal Supremo sobre los efectos de la nulidad, establece que han de retrotraerse a la fecha de celebración del contrato. La posibilidad de conceder los efectos conforme a esta sentencia aunque se hubieran solicitado en la demanda según venía estableciendo el Tribunal Supremo es objeto de debate en la doctrina jurisprudencial, no existiendo una respuesta común a la misma. Algunas resoluciones acuden a la propia sentencia del STJUE de 21 de diciembre de 2016 en la que se contienen dos principios que reiteradamente invoca el Tribunal como fundamento de sus decisiones: de un lado, que la protección del consumidor no es absoluta; y del otro, que el Derecho de la Unión no obliga a un Tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren un fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello supusiera la subsanación de una infracción de una disposición contenida en la Directiva 93/13, del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. En este sentido recientes pronunciamientos del TJUE, confirman tal interpretación de la cuestión; y así en la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 21 de diciembre de 2016, en el apartado 68 se explica: 'El Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/80 , apartado 37)'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de enero de 2017 se pronuncia igualmente sobre la fuerza de cosa juzgada en el asunto C- 421/14 , en los párrafos 46 y 47, en los que concreta la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada que garantiza tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de justicia, admitiendo así que 'la protección del consumidor no es absoluta'. En base a tales principios, este sector doctrinal estima que si se concediera más de lo solicitado, confiriendo efectos a la nulidad desde la celebración del contrato, cuando se solicitó que se retrotrayesen a 9 de mayo de 2013, se conculcarían el principio de perpetuatio iurisdictioris y la prohibición de la mutatio libelli a los efectos de los artículos 411 y 412.1 de la LEC , vulnerándose también el principio dispositivo que rige nuestro ordenamiento y que siguen siendo de aplicación en el ámbito del Derecho de consumo.

Otras sentencias han declarado que la sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016 ha clarificado, de forma definitiva, los efectos de la nulidad de las cláusulas que se declaran abusivas en contratos celebrados entre profesionales y consumidores en aplicación de la Directiva 23/13/CEE, de 5 de abril de 1993, señalando que no pueden limitarse en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad sin contravenir el Derecho comunitario, que se superpone a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que, en aplicación del Derecho comunitario debe acomodarse a aquélla como el resto de los Tribunales de los Estados de la Unión Europea, tal y como expresamente recogen los Tratados constitutivos, y ahora el artículo 4 bis de la LOPJ , reformado por la Ley Orgánica 7/2015, de 7 de junio: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'. Se mantiene entonces que conforme a la jurisprudencia comunitaria, tanto la declaración de nulidad como el efecto sustitutorio que conlleva, no pueden contradecir los principios procesales de congruencia y dispositivo, es decir, de la interpretación del principio de prohibición de modificar el objeto del proceso, cuando tal pronunciamiento y sus efectos, no es que puedan sino que se deben declarar de oficio por los jueces de los Estados miembros, exigiendo la protección del consumidor, como parte débil del contrato, tales pronunciamientos.

Pero en orden a los efectos de la declaración de nulidad, las SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 , 15 de abril de 2009 , recogen la jurisprudencia interpretativa del art. 1303 del Código Civil , señalando que tal precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra, y es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la Ley. En consecuencia, teniendo en cuenta que según el Tribunal Supremo, el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, al nacer de la Ley, y que incluso cabría su apreciación de oficio, en defensa de los consumidores, no podría hablarse de incongruencia si se limitasen los efectos en la demanda en base a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 y se concedieran desde la fecha de celebración del contrato, según ha dispuesto la sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016.

Esta Sala se inclina por la primera de las posturas indicadas que es la mayoritaria, no sólo por las razones expuestas sino también porque las normas procesales internas siguen siendo de aplicación en el ámbito del Derecho de consumo, siendo principios básicos la perpetuación de la jurisdicción y la prohibición de la mutatio libelli a los efectos de los artículos 411 y 412.1 de la LEC . Así, si se concediera más de lo solicitado se vulneraría el principio dispositivo, no siendo posible el cambio del suplico ni pudiendo entenderse, de los términos en los que está redactado, que se solicitó la retroactividad desde la fecha de celebración del contrato. Por todo ello el recurso de apelación interpuesto ha de ser estimado, retrotrayéndose los efectos de la declaración de nulidad a la fecha solicitada en la demanda, 9 de mayo de 2013'.

La doctrina que allí se establece es de plena aplicación al presente caso conllevando la admisión del recurso en la forma que se dirá.



CUARTO .- Al estimarse el recurso no se hace expresa imposición de costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y procede la devolución del depósito constituido para apelar, en virtud de la disposición transitoria 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español SA contra la sentencia, de fecha 30 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario 175/2016, cuya resolución se revoca en el sentido de declarar que los efectos de la nulidad del contrato han de retrotraerse al día 9 de mayo de 2013, ello sin expresa condena respecto a las costas de la alzada y con devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.