Sentencia CIVIL Nº 344/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 817/2016 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000817/2016
NIG: 3802342120160001810
Resolución:Sentencia 000344/2017
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000199/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Jose Ramón Julio Antonio Marco Ester Myriam Alonso Martin
Apelante Cdad. Prop. DIRECCION000 Rebeca Garcia Araujo Maria Teresa Asin Jimenez
SENTENCIA
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Iltma. Sra. Magistrada arriba expresada, el presente recurso de apelación interpuesto por
la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 199/2016, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Laguna, promovidos, como demandante, por la Comunidad de
Propietarios Bloque NUM000 DIRECCION000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª.
María Teresa Asín Jiménez, asistida por la Letrada Dª. Rebeca García Araujo y contra D. Jose Ramón ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Myriam Alonso Martín y asistido por el Letrado D. Julio
Antonio Marco Ester; ha pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el 21 de septiembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Bloque NUM000 DIRECCION000 contra D. Jose Ramón , y en consecuencia se absuelve a éste de los pedimentos efectuados en su contra en el presente procedimiento.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. María Teresa Asín Jiménez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Rebeca Francisca García Araujo, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Miriam Alonso Martín, bajo la dirección del Letrado D. Julio Antonio Marco Ester; señalándose para el fallo del recurso el día doce de julio del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada-Presidente de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad de propietarios actora interpone demanda en resolución de contrato por incumplimiento y reclamación de daños y perjuicios, alegando que el 30.9.2015 celebró un contrato con el demandado que tenía por objeto la ejecución de trabajos de impermeabilización, pintura y reparación de paramentos de la fachada del edificio, conforme al presupuesto previamente elaborado en el que se establecía la calidad de la pintura y demás condiciones, por importe de 6.000 euros más IGIC, habiéndose entregado a la firma del contrato 3.000 euros. Que desde el inicio de los trabajos se advirtió que la pintura empleada no era la presupuestada y que, pese a que se producen abundantes lluvias, el demandado no consideró necesario parar los trabajos. Que una vez concluidos, la fachada presentaba lo que el demandado denominó 'efectos babas de caracol', manchas en la pared, que pese a los remedios empleados, continúan presentando un deplorable aspecto. Insta por ello, la resolución del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta más los gastos que se han ocasionado. Aporta informe técnico en el que se describe los defectos que presenta la pared y la causa de los mismos.

A dicha demanda se formula oposición alegándose que respecto de la utilización de otro tipo de pintura distinta de la presupuestada, fue debido a que la entidad suministradora no disponía de ella, y para cumplir los plazo, por el contratista se aceptó la que fue empleada. Que en cuando a la climatología, alega que se suspendieron los trabajos. Por último, señala que el remedio para acabar con las babas de caracol es el empleo masivo de agua. Que la obra ha sido ejecutada y que los efectos de baba de caracol han sido rectificados, lo que acredita con el informe pericial aportado. Que quedan en determinados paramentos los referidos efectos de babas de caracol por no permitir la comunidad que se repararan y que estima que cuando se produzcan intensas lluvias, desaparecerán.

La sentencia dictada en la primera instancia que desestima la demanda, señala, por lo que respecta al incumplimiento de la pintura utilizada, que se dio consentimiento tácito, acreditándose que ambas pinturas tiene las mismas características técnicas. Respecto de la aparición de las manchas, según las fotografías correspondientes a enero de 2016, se aprecian dos manchas aisladas y que en mayo de 2016 ya no existen dichas manchas al haber sido eliminadas con el agua de la lluvia, considerando por ello que la resolución no está justificada, sin que pudiera dar lugar a corrección por no haber sido solicitada.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la actora alegando error en la valoración de la prueba al no haberse tenido en cuenta el informe pericial aportado por dicha parte en el que se señalan que los defectos que presenta la pared tiene su origen en haberse pintado en días de lluvia, cuando en estos casos se recomienda por el fabricante parar los trabajos y esperar el secado de las paredes. De forma subsidiaria, para el caso de desestimación del recurso, se pide que se tenga en cuenta lo dispuesto en el art.

394 LEC y no se efectúe expresa imposición de las costas de la primera instancia.

A dicho recurso se opone la demandada pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Solicita la actora la resolución del contrato de arrendamiento de obra celebrado con el demandado ante la importancia de los dos incumplimiento que le imputa referidos tanto a la pintura utilizada, distinta de la contratada, como a los defectos que presenta la ejecución de la obra.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, la pintura empleada, debe ser desestimada dicha impugnación al quedar acreditado que la calidad de la pintura empleada es la misma que la presupuestada y que los defectos que presentan los paramentos de la fachada del edificio no tiene su origen en la calidad de la pintura utilizada sino en la aplicación de la misma.

En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba respecto de los desperfectos que presenta la ejecución de la obra. Ha quedado acreditado que como consecuencia de la ejecución de la obra en tiempos de lluvia y humedad, por las razones expuestas en el informe pericial aportado por la actora, se produce lo que se denomina 'efectos de babas de caracol' que consiste en esencia en la disolución de los elementos solubles de la pintura que conlleva que se produzcan brillos y que pueden ser corregidos mediante el empleo de agua en abundancia. Acreditado que al haberse ejecutado la obra en tiempos de humedad se produjo el referido efecto, la cuestión litigiosa consiste en determinar si esos defectos persisten en la actualidad y si son de tal magnitud que implican la resolución del contrato como pretende la actora con devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

No consta acreditada la existencia de otros defectos en la ejecución de la obra distintos de los antes referidos, surgiendo la controversia en orden a la continuación de los mismos, resultando que según el informe elaborado por el técnico a instancia del actor presentado con la demanda, con fecha 13 de enero de 2016, esos defectos persisten, mientras que según el informe aportado por la demandada y elaborado en mayo de 2016 los brillos solo se presentaban en una fachada siendo susceptibles de reparación mediante el empleo masivo de agua.

Dichos defectos que deben ser calificados de leves, pudiera estimarse que darían lugar a considerar que nos encontramos ante un caso de incumplimiento defectuosos del contrato con el consiguiente derecho a la indemnización para reparar esos defectos, sin que, por el contrario dichos defectos puedan ser considerados de la gravedad e importancia suficiente para estimar que nos encontramos ante un caso de resolución de contrato por incumplimiento del mismo, pues el art. 1124 del Código Civil exige al efecto en el caso de obligaciones recíprocas, como es el caso, no solo que se haya tenido lugar por parte del demandado un incumplimiento grave de las obligaciones que le incumbe que de lugar a la frustración del contrato, sino que además, se haya producido un cumplimiento total de las obligaciones de la parte que solicita la resolución, lo que no es el caso, pues como la propia parte reconoce solo ha abonado la mitad del precio del contrato.

Por lo tanto, no cumpliéndose ninguno de los dos requisitos exigidos por el art. 1124 del Código civil para dar lugar a la resolución de las obligaciones reciprocas, no puede accederse a lo solicitado en la demanda, sin que sea posible entrar a determinar ninguna otra pretensión en estas actuaciones, respecto de la actora, por no haber accionado solicitando la declaración de contrato defectuosamente cumplido, y respecto de la demandada, porque la reclamación que efectuó del resto del precio no lo hizo por el cauce procesal adecuado de la reconvención.



TERCERO.- Con carácter subsidiario, solicita la actora que no se efectúe expreso pronunciamiento de las costas de la primera instancia por estimar que concurren en el caso dudas de hecho y de derecho, pedimento al que se opone la demandada. La STS de 10.12.2010 dispuso 'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el art. 394.1 LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el art. 523.I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad del juez de apreciar circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas- y su acogimiento transforma el principio del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2009, RC n.º 4306/2000 . Se configura como una facultad del juez (SSTT 30 de junio de 2009; 10 de febrero de 2010) discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

En virtud de lo expuesto, conforme a lo establecido en el art. 394, inciso primero, de la LEC , no puede estimarse que concurran en esta caso elementos suficientes para apreciar que existencia de duda de hecho o de derecho que permitan la no expresa imposición de las costas como solicita la actora, pues si bien pudiera estimarse que a tenor de las periciales practicadas, concurrieran dudas sobre los incumplimientos que la actora imputa al demandado, no concurren ninguna duda de derecho por tratarse en este caso de la aplicación de lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil respecto del que no consta cambio alguno en los términos en los que ha venido siendo aplicado dicho precepto en los últimos años.

En consecuencia, se confirma la sentencia dictada en la primera instancia, con imposición a la actora de las costas causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios del Bloque NUM000 de DIRECCION000 .

Se confirma la sentencia recurrida.

Las costas de esta alzada se imponen a la recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, mi sentencia que es firme, contra la que no cabe recurso alguno, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-