Sentencia CIVIL Nº 344/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 602/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 344/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMI
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En la Ciudad de Almería a 5 de junio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº
602/17 , los autos de Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000
, seguidos con el nº 248/16, entre partes, de una como demandante reconvenida apelante Dª. Noelia ,
representada por la Procuradora Dª. María Salmerón Cantón y dirigida por la Letrada Dª. Manuel Archilla
Sánchez y de otra, como demandado reconvenido apelado, D. Alvaro , representado por el Procurador D.
José Román Bonilla Rubio y dirigido por el Letrado D. José Manuel Capel García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia con fecha 9 de febrero de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Noelia y la demanda reconvencional interpuesta por Don Alvaro , debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO FORMADO POR AMBOS, con los efectos que por ministerio de la Ley ello produce. Asimismo se acuerdan como medidas reguladoras de los efectos del divorcio y que sustituyen a las adoptadas con anterioridad, en concreto las siguientes: 1).- El padre deberá abonar a su hijo Basilio , como pensión de alimentos, en la cuenta que al efecto él designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 300 euros, cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

2).- Procede hacer atribución del uso y disfrute de la que ha sido vivienda familiar a Doña Noelia , estimándose como un periodo adecuado el de tres años, siempre y cuando no procedan con anterioridad a la correspondiente liquidación del régimen ganancial. Debiendo recordar a las partes que los gastos inherentes a la propiedad deberán ser satisfechos al 50%, mientras que los gastos de uso serán satisfechos por la parte que se encuentra usando la vivienda.

3).- No ha lugar a pensión compensatoria.

Por disposición legal, queda disuelto el régimen económico matrimonial de los esposos.' .



TERCERO .- Contra la referida Sentencia y por la representación procesal de la parte demandante reconveniente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 5 de junio de 2018, solicitando la parte apelante en su recurso se dicte sentencia por la que se admita la formalización del recurso de apelación efectuado en tiempo y forma, y se modifique la sentencia de instancia en los términos señalados en su escrito, la parte apelada intereso la confirmación de la sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- El pronunciamiento principal de la sentencia de instancia que acuerda el divorcio de los litigantes no es cuestionado, alzándose la demandante reconvenida frente a varios de los puntos que se recogen en el fallo, en concreto la actora manifiesta su disconformidad con el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , con la limitación temporal de 3 años, siempre que no se proceda a liquidar la sociedad ganancial con anterioridad, interesando la atribución indefinida, se cuestiona igualmente el fallo en relación a la pensión compensatoria que no fue estimada en la instancia, interesando que se fije en una cuantía de 200 euros mensuales con carácter indefinido. Los motivos alegados por la recurrente seria el error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina que interpreta los preceptos reguladores de la materia litigiosa, vivienda y pensión compensatoria, arts. 96 y 97 del Código Civil .

Se abordara en primer lugar la pretensión sobre la pensión compensatoria, habrá que colegir que el art. 97 del Código Civil establece la llamada pensión por desequilibrio económico, que se configura como una prestación compensatoria, aunque no absolutamente igualitaria, de la disparidad que la separación, o en su caso el divorcio, pueda crear en el nivel económico de los esposos, estableciendo la posibilidad de reconocimiento de tal derecho al cónyuge que pueda quedar en una peor situación, y ello a través de un cotejo comparativo tanto temporal, ' en relación con su anterior situación en el matrimonio ', como personal, a la vista de la superioridad pecuniaria del otro consorte, y ello sin perjuicio de las demás previsiones establecidas en el precepto y que afectan, no al nacimiento del derecho, sino a su cuantificación económica.



SEGUNDO.- Las SSTS de 10-2-2005 y 23-10-2012 , entre otras muchas, disponían que la pensión compensatoria no debe tener en todo caso, de forma imperativa, un carácter temporal, puesto que la jurisprudencia no excluye que en algunos casos pueda tener un carácter vitalicio. Una muy reciente sentencia de nuestro alto tribunal, STS de 11-5-2016 , analizando la temporalidad, dispone en relación a la duración o vigencia de la pensión los siguientes criterios: ' Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas «el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 y 23 de octubre de 2012 , entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. ». Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.'. En cuanto a la posibilidad de modificación la STS de 10-11-2016 : 'Es doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ), ( sentencias de 27 de octubre 2011 , 20 de junio 2013 , 11 de mayo 2016 ).'.

Pues bien, la documentación admitida en esta alzada acredita que la actora tiene 55 años, que el matrimonio ha tenido una duración de 28 años, del que han nacido dos hijos ya mayores de edad, que padece varias enfermedades (folio 9-11), entre ellas hepatitis crónica, se ha dedicado toda su vida al hogar familiar, al cuidado y atención de la familia, si bien ha trabajado en ocasiones teniendo cotizado a la seguridad social 19 años, ahora no recibe prestación alguna, por ultimo no cuenta con preparación académica ni profesional, y los trabajos que ha tenido después de la separación han sido esporádicos sin continuidad alguna. Por lo tanto no resulta aventurado afirmar que la posibilidad de incorporarse al mercado laboral es muy remota, por lo menos para percibir un sueldo que le permita una estabilidad en sus ingresos. De otro lado, según declaración de la renta ejercicio de 2015, el demandado declara una retribución bruta de 23.118,32 euros, tiene un trabajo estable y sus ingresos son regulares. Por consiguiente, es alta la probabilidad y certidumbre de que no se supere el desequilibrio producido entre los cónyuges, es evidente que, por edad, según máximas de experiencia, le va a ser sumamente difícil, por no decir imposible, que acceda la actora al mercado laboral. Por lo tanto no podemos confirmar el criterio de la juzgadora de la primera instancia al respecto del no establecimiento de pensión compensatoria, dado que los requisitos para su concesión son patentes en este supuesto, ante el profundo desequilibrio que existe entre las partes y el claro empeoramiento que para la esposa supone la ruptura convivencial, todo ello en base a los datos fácticos no rebatidos expuestos anteriormente. Conforme a lo expuesto, la Sala determina el establecimiento de la pensión compensatoria instada, que será de 200 euros, sin límite temporal, concedida a favor de la esposa y a cargo del marido, cuantía que se fija en atención a los ingresos y gastos del marido demandado y a las necesidades de la esposa, considerando ajustada la cuantía para disipar el desequilibrio constatado. El motivo debe prosperar.



TERCERO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio conyugal cuando hay únicamente hijos mayores de edad, la STS Pleno 5 de septiembre de 2011 establece como doctrina que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del art. 96.3º del Cc , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. La STS de 11 de noviembre de 2013 dice que: ' la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas ', en igual sentido la STS de 6-10-2016 .

El motivo no debe prosperar, no se justifica la petición del uso indefinido, la limitación temporal de 3 años en el uso por parte de la demandante, es razonable y acorde al tiempo necesario para que el hijo que esta estudiando finalice su formación y la hija separada, que ha vuelto al domicilio familiar, pueda continuar con su vida independiente de su progenitora. No hay razones para la atribución indefinida, con mayor motivo cuando existe la posibilidad de vender y mejorar la situación económica de ambos cónyuges.



CUARTO .- Al ser estimado parcialmente el recurso, no procede expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se generen en esta alzada a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª. Noelia , deducido contra la Sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, en el sentido de fijar una pensión compensatoria en favor de la esposa de 200 euros sin limitación temporal, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.