Sentencia CIVIL Nº 344/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 54/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00344/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

MV

N.I.G.15030 42 1 2016 0009147

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054 /2018

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000759 /2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 344/2018

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.

En el recurso de apelación civil número 54/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, en Juicio Ordinario nº 759/16, sobre 'Reclamación de cantidad', seguido entre partes: Como APELANTE:DON Landelino, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Ramos Rodríguez; como APELADO/IMPUGNANTE:DON Leoncio, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Lage Fernández.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con fecha 27 de septiembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lage Fernández-Cervera en nombre y representación de D. Leoncio contra D. Landelino representado por el Procurador Sr. Ramos Rodríguez.

Que debo declarar y declaro resueltos los contratos suscritos con fecha 22 de agosto de 2012 entre las partes.

Debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 13.157 euros con los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado y por impugnación por la parte demandante, que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 13 de noviembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, de fecha 27 de septiembre de 2017, acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Leoncio contra Don Landelino, declarando resueltos los contratos suscritos con fecha 22 de agosto de 2012 entre las partes y condenando al demandado a abonar al actor la cantidad de 13.157 euros con los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial; sin imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.-Pretende D. Leoncio con la demanda dirigida frente a D. Landelino la resolución del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con fecha 22 de agosto de 2012 para la construcción de una vivienda unifamiliar en la finca sita en el CAMINO000 NUM000 Cenero-Gijón y la devolución de la cantidad de 19.541,50 euros abonados por la confección del proyecto básico y ejecución, por el estudio geotécnico y topográfico de la parcela y dirección del aparejador, alegando en la demanda que el demandado incumplió el encargo efectuado al no ser posible ejecutar el proyecto por falta de licencia como consecuencia de los defectos de los que adolecía.

El demandado manifiesta que el demandante le encarga un modelo de construcción en particular, el modelo 'Sueño G'. Es cierto que se pactaron dos encargos profesionales, que la cantidad que se le abonó es de 13.157 euros por el proyecto. Las partidas correspondientes al estudio geotécnico, topográfico y aparejador se abonaron a la empresa constructora, pues él es un profesional autónomo. Realizó el trabajo encomendado y cuando solicitó la licencia de construcción por parte del Ayuntamiento de Gijón se plantearon tres cuestiones relativas al movimiento de tierras, no ajustarse el acceso proyectado a lo dispuesto en la normativa, no responder la composición general y exterior de la vivienda a la tipología de edificación tradicional, se intentó tras contactar con la técnico del Ayuntamiento de Gijón Sra. Teresa una solución sencilla , lo que no pudo ser al poner el demandante reparos continuos a la realización de los cambios solicitados por el Ayuntamiento en el proyecto. Aporta correos cruzados con el demandante con propuestas de nuevos alzados sobre el proyecto inicial. El 19 de octubre de 2015 contesta el demandante mostrando conformidad solicitando que lo presenten en el Ayuntamiento. Denuncia mala fé de la contraparte, cuando resulta que el 13 de octubre de 2015 había recibido la notificación del Ayuntamiento anulando el Plan General de Ordenación Urbana. Considera que ha cumplido de forma escrupulosa con sus obligaciones profesionales y que ha sido la torticera actuación del demandante lo que ha imposibilitado la ejecución del proyecto.'

'Segundo.-La jurisprudencia ha calificado el vínculo contractual que une a las partes, bien como contrato de servicios, bien como contrato de obra. El arquitecto está obligado a confeccionar un proyecto constructivo que se ajuste no sólo a las exigencias técnicas del arte de la edificación, sino además a la legalidad urbanística, incluyendo las normas jurídicas de disciplina urbanística, las ordenanzas municipales y el planeamiento; pues en otro caso el proyecto será un objeto contractual inútil para su fin, que es posibilitar la materialización de la edificación. Así resulta del art. 1544 del C.C y de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre), arts. 5 y 10 . La

sentencia núm. 697/2009 de 23 diciembre dice "El vínculo contractual que une a las partes es el denominado contrato de arquitecto, en virtud del cual una persona física y jurídica concierta los servicios de un profesional de tal clase, con la finalidad de que realice el proyecto de una obra en construcción, con la dirección o no de la misma, a cambio de un precio cierto. En su estructura nos hallamos ante un contrato consensual, bilateral y oneroso, cuyas recíprocas prestaciones radican, por parte del arquitecto, en la elaboración del proyecto conforme a la normativa técnica y urbanística correspondiente, dentro del plazo pactado, y en su caso en el que se estime judicialmente procedente, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al arbitrio de una de las partes contratantes, y por parte del promotor a satisfacer el precio en la cuantía y forma pactada. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, en la actualidad predomina la tesis que proclama es que nos encontramos ante un contrato de obra, SSTS de 2 de octubre de 1995 , 1 de junio de 1998 , 26 de abril de 1999 y 29 de diciembre de 2003 entre otras, y, en este sentido, como expresión de tal jurisprudencia podemos transcribir la sentencia de la Sala de 25 de mayo de 1998 , que señala que: El artículo 1.544 del Código Civil engloba dos tipos contractuales de arrendamientos, y sin duda la parte recurrente cuando habla de inaplicación de dicho precepto se refiere, en primer lugar, al de obra, pues como tiene dicho, esta Sala, si un arquitecto se obliga a redactar un proyecto el contrato es de obra y así lo especifica, por todas, la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 1.986 , cuando en ella se dice que la relación del arquitecto y cliente es de obra, en cuanto que el profesional, mediante remuneración se obliga a prestar al comitente más que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el 'opus' constituido por el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada".

La jurisprudencia exige que ha de tratarse de un proyecto útil, por reunir las condiciones necesarias, entre ellas las urbanísticas correspondientes ( SSTS de 24 de septiembre de 1984 , 10 de febrero 30 de mayo de 1987 , 31 de enero de 1997 entre otras). El artículo 10.1 de la LOE define al proyectista como "el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto". Conforme al artículo 10.2 de dicha disposición general es obligación del proyectista, entre otras, redactar

el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo con los visados que fueran preceptivos. En definitiva, el proyecto es el objeto definidor del contrato de arquitectura y deviene en requisito imprescindible para la obtención de las correspondientes autorizaciones administrativas para comenzar la obra de nueva planta o para la reforma estructural de un edificio preexistente. El encargo realizado por el dueño de la obra aceptado por el arquitecto determina el nacimiento del contrato de arrendamiento de obra, previsto en el art. 1544 del CC , del que nace la obligación del arquitecto de redactar un proyecto técnicamente viable, que permita la ejecución de la obra encargada, de manera tal que está pueda ser llevada a su práctica material, plasmando sobre el suelo el encargo efectuado, sin que el arquitecto pueda ampararse en la encomienda que le fue realizada para la elaboración de tan fundamental documento, si conoce o debiera conocer que la intención del promotor no es conforme con las posibilidades técnicas que ofrece la lex artis de la arquitectura o las limitaciones legales impuestas por la normativa aplicable, que dicho técnico debe tener en cuenta al cumplir su cometido profesional y que justifica su obligada intervención en las obras de construcción. El proyecto debe justificar debidamente, es decir con los argumentos técnicos precisos, las soluciones que contiene, acomodándolo a la normativa aplicable, garantizando el debido cumplimiento de las exigencias urbanísticas que procedan, a fin de no incurrir en un vicio esencial que lo haga inviable( STS de 1 de junio de 1998 ).'

'Tercero.-Del examen del material probatorio obrante en las actuaciones resulta que con fecha 22 de agosto de 2012 D. Landelino y D. Leoncio suscribieron un documento por el cual el Sr. Landelino se comprometía a la elaboración de un proyecto básico y de ejecución, dirección y liquidación de una vivienda unifamiliar (f. 11).

En igual fecha se encargó al demandado la realización de un estudio geotécnico y topográfico (f. 12).

En la factura de fecha 31 de enero de 2013 figuran las partidas relativas al proyecto, dirección de arquitecto, certificado final de obra según proyecto redactado, estudio geotécnico y topográfico, dirección de aparejador por importe de 19.541,50 euros (f. 124).

El Ayuntamiento de Gijón con fecha 30 de julio de 2014 remitió oficio al actor requiriendo la siguiente documentación: "No se justifica el cumplimiento de lo dispuesto en el PGO 2011 sobre movimientos de tierras, artículo 7.5.17. La composición general y acabados exteriores de la vivienda no responde a la tipología de edificación tradicional en el medio rural, artículos 7.5.9 y 7.5.10. Si bien el proyecto no contempla el cierre, el acceso proyectado no se ajusta a lo dispuesto en la citada normativa, 7.5.15, apdo. 11" (f. 126).

Con fecha 13 de octubre de 2015 el Ayuntamiento de Gijón denegó a D. Leoncio su derecho al trámite de obtención de licencia de obra de construcción de vivienda unifamiliar en CAMINO000 NUM000 Cenero por no haber cumplimentado el requerimiento. "A mayores, con fecha 9 de octubre de 2015, dada la nulidad de PGO 2011, los servicios técnicos municipales han informado que conforme al planeamiento vigente ( Plan General de Ordenación de 14 de enero de 1999 y su texto refundido de 4 de junio de 2002), la finca en la que se ubica la vivienda proyectada se ubica en suelo clasificado como Suelo No Urbanizable y calificado en Interés , en el que la construcción de viviendas es un uso prohibido". (f. 127)

D. Leoncio manifestó en el acto del juicio escogió un modelo de vivienda, se hizo un proyecto, se presentó la solicitud de licencia y recibió una notificación del Ayuntamiento comunicándole que el proyecto no se adaptaba a la tipología

donde está la finca.

Con exhibición del correo de 9 de octubre de 2014 (f. 167) dijo que lo enviaron los técnicos del Ayuntamiento.

Desde 2014 mantuvo relación con Landelino y le va mandando sucesivas modificaciones del proyecto.

En el correo de 26 noviembre de 2014 (f. 173) le mandan nuevos alzados diferentes a lo contratado por catálogo, eran líneas rectas y contraté líneas redondas.

En 19 de junio de 2015 solicita cambio de modelo a '97 Ele' pues no se adaptaba a nada de lo que había contratado por la foto, pues no se podía construir el que me había cobrado en la parcela que tenía (f.186).

El 24 de julio de 2015 le envían planos con las modificaciones (f. 187).

El 31 de julio de 2015 pide modificaciones había habitaciones que no tenían ventana y era una casa toda exterior (f. 191).

El 4 de septiembre de 2015 le manda planos con modificaciones y no son correctos (f. 192).

El 19 de octubre de 2015 envía un correo que dice 'si de acuerdo, están correctos así que métanlo en ayuntamiento en cuanto puedan' (f. 201).

El 13 de octubre de 2015 recibió una notificación del Ayuntamiento de Gijón de que se había anulado el plan. (f. 127).

El 19 de octubre solicitó que presentaran la solicitud de licencia porque era una modificación que había que hacer, interpretaba que estaba antes de la anulación del plan, su proyecto ya estaba en el Ayuntamiento pendiente de las modificaciones que tenían que mandar.

Reside en Gijón el no conocía el plan, se enteró por el abogado cuando presentó la documentación. Reclama los honorarios porque compró un modelo por catálogo que no se podía construir en su finca. Contrató con Landelino y le paga a una empresa.

En la página web fincas Mera, D. Landelino es el arquitecto. Tienen modelos por catálogo. No sabía que no se podía construir en esa finca ese modelo de casa, tenía que ser modelo tradicional asturiano.

A preguntas de su Letrado, no sabe quién iba a ser el arquitecto técnico de la obra. Pagó el proyecto, aparejador, liquidación y la topografía era todo incluido.

¿qué rasgos identificativos tenía la casa que contrató?

Era de formas redondeadas, con alabes-aleros, columnas de granito, ahí solo se podía construir típico tradicional asturiano según el plan que dijo la técnica del Ayuntamiento. No hubiera pagado nada si supiera que en su finca no se podía una vivienda con curvatura, porches y salón redondeado. Además de lo que reclama, tuvo más gastos, tuvo que comprar un punto de agua que costó unos 3.600 euros. La finca antes era la mitad edificable y ya no es nada edificable, perdía la oportunidad de edificar, ahora es terreno rural.

La Sra. Teresa una de las arquitectos del Ayuntamiento de Gijón, dijo que no recordaba la tramitación de la licencia de D. Leoncio. Con exhibición del correo de fecha 9-10-14 (f. 167) dijo ese correo no le podía haber llegado, pues es Teresa.

No vió nunca al arquitecto Sr. Landelino, informó proyectos suyos en Gijón en los años en los que se construía mucho.

El Letrado de demandado le dice que plantearon tres problemas para la concesión de la licencia: no justificar movimiento de tierras, no adaptarse el acceso proyectado a la normativa, no responder la composición general a la tipología tradicional.

Contesta: Estos problemas en los proyectos recuerda que eran muy habituales en los de este arquitecto, le sorprendía siempre por no adaptarse al terreno, por ignorar la topografía de la parcela, por hacer muchas veces caso omiso de la normativa estética, que en la zona rural de Gijón es muy determinada, es fácil que un proyecto de este arquitecto haya tenido estos problemas porque los tenia habitualmente.

El Plan General de Ordenación Urbana de Gijón se anuló dos veces y en el año 2015 definitivamente, se dieron licencias con ese plan anulado como estaba recurrido en casación el Ayuntamiento consideraba que la sentencia no era firme advirtiendo que el plan estaba anulado y que si se anulaba definitivamente quedaría como fuera de ordenación muchas de esas construcciones.

El Letrado de Leoncio: D. Landelino presentó 15-20 proyectos en los años de más construcción, recuerda el nombre del arquitecto de una forma genérica, no el caso concreto.

De lo expuesto, cabe concluir que ha quedado acreditado el incumplimiento contractual del arquitecto denunciado en la demanda, pues el proyecto elaborado no fue apto para la edificación de la vivienda unifamiliar encargada por el actor, pues si bien es cierto que la declaración de la arquitecto municipal no fue todo lo precisa que hubiera deseado esta titular, por no haber examinado el expediente con anterioridad, afirmó que D. Landelino era un arquitecto conocido y en anteriores ocasiones incurrió en los mismos defectos relacionados en el oficio del Ayuntamiento de Gijón. Que no llegó a su poder el correo remitido por Casas Mera en octubre de 2014 por lo que nada pudo decir si hubo modificaciones del proyecto, lo cierto es que la licencia fue denegada al actor y el Plan General de Ordenación de 2011 fue anulado siendo clasificada la parcela como Suelo No Urbanizable, lo que le causó un perjuicio pues abonó unos honorarios a un profesional de la arquitectura y se ha quedado sin poder construir en su parcela, como quiera que el arquitecto no fue todo lo diligente que debía a hora de acometer el encargo profesional recibido pues debió antes de elaborar el proyecto asegurarse que cumplía las normas urbanísticas de la zona y se podía edificar sin problema alguno, es por lo que deberá reintegrar al actor los honorarios percibidos, a quien ningún reproche cabe efectuar pues que como mero consumidor no estaba obligado a conocer si la vivienda que había encargado se acomodaba a las normas del Ayuntamiento, por ello procede la estimación parcial de la demanda en el sentido de condenar al demandado a abonar al actor la cantidad de 13.157 euros que reconoce haber percibido, pues resulta que el actor hizo una transferencia por importe de 17.661,50 euros a una cuenta de la que es titular 'Adelante Desarrollos S.L.' (f. 125) y esta titular desconoce la relación que pueda existir entre esa sociedad y el demandado, además no se sabe quien elaboró la factura (f.124) y abonó los honorarios al aparejador.'

'Cuarto.-Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394-2º de la LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia al estimarse parcialmente la demanda.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Landelino, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Error en la apreciación de la prueba.

No deja de sorprender la mala fé con la que vino actuando la hoy contraparte, abusando de la buena fé de mi mandante cuando al hecho sexto de la demanda se reconoce y así lo corrobora al ser interrogado, que en fecha 13 de

octubre de 2015 es decir seis días antes de la comunicación antes referida, había

recibido la notificación aportada como documento ocho de contrario anulando el

Plan General de Ordenación Urbana.

Pero los más aberrante de todo es que la prensa asturiana ya había publicado la anulación de dicho Plan en mayo de 2015,es decir, cinco meses antes, sin que el hoy demandante, residente en Gijón, nada comunicase al respecto a mi mandante, recordemos residente en A Coruña.

Constan a los documentos 13 y 14 aportados con la contestación recortes de prensa asturiana en concreto de 'Asturias hoy' y 'El Comercio' en los que se

refiere la ratificación de la anulación del Plan General de Ordenación Urbana ya

en mayo de 2015.

Reiteramos que dicha actitud denota la mala fé con la que ha venido actuando en la relación con mi mandante, que parece destinada a justificar un presunto incumplimiento contractual por su parte, es decir, a buscar el resultado finalmente conseguido en la sentencia recurrida. No de otra forma se puede entender que desde octubre de 2014, haya estado 'mareando la perdiz', siendo que tras pedir modificación tras modificación de proyecto, finalizase por pedir un cambio absoluto de proyecto a un modelo distinto al inicialmente pactado, es decir un proyecto nuevo, y ahora pretenda trasladar la responsabilidad por dicho retraso en la presentación de la solicitud de licencia a mi mandante.

Si hubiese dado el visto bueno a las sencillas modificaciones solicitadas por el Ayuntamiento de Gijón en octubre de 2014, hubiese obtenido la licencia sin problema alguno.

Así en el supuesto que nos ocupa no ha existido falta de diligencia alguna

imputable a mi mandante, ni existe relación causa-efecto entre la actuación de mi mandante y la imposibilidad de obtener licencia, la cual deriva de la mala fé y del retardo malicioso provocado por la incompresible actitud del hoy demandante.

Es importante reseñar que el Tribunal Supremo ratifica la anulación ya acordada en sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en febrero de 2013.

2º) Infracción de Ley y de Jurisprudencia. De la inexistencia de incumplimiento contractual imputable a mi mandante.

Nos referimos al fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida

cuando señala:

'.....como quiera que el arquitecto no fue todo lo diligente que debía a hora de acometer el encargo profesional recibido pues debió antes de elaborar el proyecto asegurarse que cumplía las normas urbanísticas de la zona y se podía edificar sin problema alguno, es por lo que deberá reintegrar al actor los honorarios percibidos, a quien ningún reproche cabe efectuar pues que como mero consumidor no estaba obligado a conocer si la vivienda que había encargado se acomodaba a las normas del Ayuntamiento, por ello procede la estimación parcial de la demanda en el sentido de condenar al demandado a abonar al actor la cantidad de 13.157 euros que reconoce haber percibido,.....'.

Desde el más profundo respeto se hace necesario impugnar tal pronunciamiento en la evidencia de que la acción ejercitada de contrario de resarcimiento por culpa contractual, fundamentada en el artículo 1.101 del Código Civil Requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) la existencia de una relación jurídica o contrato entre las partes;

2) que dicha relación se haya incumplido total o parcialmente en alguna de sus obligaciones;

3) que dicho incumplimiento se haya producido por una falta de diligencia o previsión del deudor;

4) que con ello se haya generado un daño o perjuicio reparable y cuantificable;

5) que exista nexo o relación de causa-efecto entre el incumplimiento y el daño o perjuicio reclamado.

Es entender de esta representación que no ha existido ningún incumplimiento contractual por parte de mi representado, quien evidentemente realizó no solo uno, sino varios proyectos a los que sucesivamente el demandado negaba su visto bueno.

Como señala Artículo 1.258 del Código Civil: 'Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.'

Esta representación se pregunta en donde está la buena fé de la contraparte, responsable con su caprichosa, incomprensible y torticera actitud de todo lo ocurrido.

Entiende esta representación que tampoco cabe la acción resolutoria al amparo del artículo 1124 del Código Civil puesto que mi mandante si ha cumplido lo que le incumbía.

Como señala el Tribunal Supremo en reiteradísimas sentencias que quien encarga un trabajo profesional a un arquitecto queda obligado al pago de sus honorarios, pese a la falta de licencia, si la situación urbanística de la finca era ya dudosa en el momento del encargo y el pago no se condicionó a la obtención

definitiva de la licencia. Sentencia Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 28 de abril del 1999

Sentencia Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 30 de junio del 2000 STS 5360/2000 'se denuncia infracción del artículo 1258, que no se da, porque no se deduce del contrato que la buena fe, el uso o la ley, subordinen sin pacto el pago del precio a la consecución de la licencia. La consecución exige que se apruebe el plan parcial, pero las partes lo saben, no en vano la recurrente es empresa constructora. No fue éste elevado a causa del contrato ni a condición resolutoria.'

Sentencia Tribunal Supremo 28-4-99 en recurso 3074/94: 'tiene declarado esta Sala que quien encarga un trabajo profesional a un arquitecto queda obligado al pago de sus honorarios, pese a la falta de licencia, si la situación urbanística de la finca era ya dudosa en el momento del encargo y el pago no se condicionó a la obtención definitiva de la licencia habiendo declarado esta Sala que quien encarga un trabajo profesional queda obligado al pago de sus honorarios, pese a la falta de licencia, si la situación urbanística de la finca era ya dudosa en el momento del encargo y el pago no se condicionó a la obtención definitiva de la licencia ( STS 28 de abril de 1999; 30 de junio 2000; 23 de septiembre 2002).Como quiera que el trabajo fue encomendado al actor con anterioridad a la Calificación Urbanística, sin haberlo sometido a condición suspensiva, los recurrentes asumieron el riesgo de que no se alcanzara la situación deseada, por lo que no pueden trasladar al profesional las consecuencias de una actuación improvisada o económicamente insegura, debiendo cumplir la contraprestación a que están obligados por el contrato, independientemente de la utilidad o beneficio que pudiera haberles producido el encargo'.

Es evidente a esta representación, que cuando el trabajo fue encomendado a mi mandante, sin haberlo sometido a condición suspensiva, y siendo que sobre el Plan de general de ordenación de Gijón ya pesaba sobre el mismo, sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de febrero de 2013, que declaraba su nulidad, siendo así que el demandante hoy apelado, cuando contrató la contraparte asumió el riesgo de que no se alcanzara la situación deseada, por lo que no pueden trasladar al profesional las consecuencias de dicha actuación cuando posteriormente la Sentencia del Tribunal Supremo ratifica la anulación ya acordada.

Lo que no cabe es aceptar que conociendo el demandante-apelado que el Plan General de ordenación Urbana de Gijón había sido anulado ex sentencia del Tribunal Supremo, por habérselo así notificado personalmente por carta certificada del Ayuntamiento de Gijón en fecha, 13 de octubre de 2015, solicite a mi mandante seis días después, es decir, el 19 de octubre de 2015, que presentase la solicitud de licencia, como así consta al documento ocho de los aportados de contrario con su escrito de demanda y fue reconocido por el propio demandante al ser interrogado.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de la sentencia, por la representación procesal de Don Leoncio se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Oposición al recurso de apelación.

a. Inexistencia de error en la apreciación de la prueba.

Se afirma en el escrito de recurso de apelación la mala fe del demandante con base en las vicisitudes jurídicas de la impugnación y posterior anulación por los Tribunales del PGOU de Gijón, materia ésta que si ya es enormemente ardua y farragosa para los operadores jurídicos no digamos para un simple ciudadano, consumidor y lego en cuestiones administrativas cuyo único fallo cometido fue haber puesto en manos de D. Landelino su deseo de que éste le proyectase una vivienda unifamiliar del catálogo del Grupo Mera en una parcela de su propiedad, siendo así que por las características constructivas no respondía su composición general a la tipología de edificación tradicional en el medio rural al entender de los Servicios Técnicos Municipales de urbanismo del Ayuntamiento de Gijón (doc. núm. 7 de los aportados con la demanda).

En efecto, es público y notorio por constar en la página web del Grupo Mera que el demandado forma parte del equipo precisamente en su condición de arquitecto y pese al 'duro esfuerzo de análisis de todo el equipo'(sic) la vivienda 'Modelo Sueño G'contratada por mi mandante no se ajustaba a la normativa del entorno rural de la parcela en cuanto a los siguientes aspectos:

· Curvatura del tejado.

· Curvatura del salón.

· Porches.

· Ventanas en el primer piso.

· Aplacado de piedra.

· Pintura.

Y a pesar de todos los esfuerzos y renuncias que mi mandante hubo de efectuar para intentar salvar su proyecto aún a costa de perder la identidad en cuanto composición general y exteriores (véase el doc. núm. 2 adjunto a la demanda), con fecha 13/10/2015 el Ayuntamiento de Gijón consideró decaído el

derecho a obtener licencia y declaró la imposibilidad de construcción de vivienda alguna en su parcela tal y como quedó probado en el doc. núm. 8 de los adjuntos a nuestro escrito de demanda.

No vemos en ninguno de los escasos párrafos originales del escrito recurrente cuál es el motivo o dónde se encuentra el error en la apreciación de la prueba de la sentencia recurrida ni en la conclusión a que ésta llega en el sentido de considerar un manifiesto incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra suscrito con el Sr. Leoncio. Igualmente no se desprende porqué considera que la estimación parcial de la demanda motivada por la acreditación de dicho incumplimiento contractual del arquitecto demandado evita la obligación de reintegrar las sumas directamente por él percibidas.

Obviamente la obligación de reintegro no deviene ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Otra cosa es la obligación de indemnizar a mi mandante y resarcirle totalmente de los

perjuicios causados, extremo éste que al no haber sido íntegramente atendido en la Sentencia nos vemos obligados a abordarlo en nuestra impugnación.

b. Inexistencia de infracción legal ni jurisprudencial por haber existido flagrante incumplimiento contractual imputable al arquitecto D. Landelino.

En esta segunda alegación, el recurrente se esfuerza vanamente en sostener que el arquitecto recurrente ha cumplido con todas las obligaciones derivadas del contrato por haber realizado correctamente el proyecto de ejecución de la vivienda unifamiliar omitiendo los clamorosos defectos y fallos que el mismo adolecía y se atreve considerar responsable al cliente del contenido, alcance y devenir de la impugnación del PGOU de Gijón.

En efecto, ya en la contestación a la demanda D. Landelino se permitió afirmar que el demandado actuó de manera escrupulosa y antes -y ahora de nuevo- tacha la conducta de mi representado con los términos mala fe, caprichosa, incomprensible y torticera cuando lo cierto y verdad ha sido que se ha visto claramente perjudicado por los vicios de diseño y concepción contenidos en su proyecto que finalmente propiciaron que no fuera posible ejecutarlo por falta de licencia a pesar de haber satisfecho íntegramente los 19.451,50 € que le solicitó el demandado y que se ingresaron en la cuenta de la empresa Adelante Proyectos, S.L. por indicación suya.

No cabe, pues negar la evidente relación causa -efecto entre el incumplimiento del arquitecto y el perjuicio de mi mandante. Pero aún hay más, resulta que la propia arquitecta municipal propuesta como testigo por el demandado, la Sra. Teresa, llegó a afirmar en la vista del Juicio Oral (refiriéndose a la actuación profesional del demandado) que:

· Tiene conocimiento de problemas muy habituales en los proyectos de este arquitecto.

· Le sorprendía siempre que no se adaptase al terreno.

· Ignoraba la topografía de la parcela.

· Hacía muchas veces caso omiso de la normativa estética, que en la zona de Gijón es muy determinada.

· Es fácil que un proyecto de este arquitecto haya tenido estos problemas porque los tenía habitualmente.

Obviamente la pretensión de traslado de responsabilidades al demandante está condenada al fracaso.

Asimismo, y en aras de la brevedad, debemos afirmar que jurisprudencia citada por el apelante carece de aplicación al caso que nos ocupa por tratarse de supuestos completamente distintos (Planes parciales, los comitentes eran empresas constructoras y existían situaciones dudosas), siendo perfectamente acorde la citada por S.Sª en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de primera instancia.

Finalmente, precisar que el que necesariamente debiera haber estudiado la normativa urbanística y su posible conflictividad judicial debiera haber sido el recurrente, siendo éste en todo caso quien debiera haber sometido su trabajo a condición suspensiva y habérselo advertido así a D. Leoncio pudiendo en ese caso éste desistir de construir la vivienda en su parcela y no malgastar su tiempo y su dinero.

Y en cuanto a la posible 'conflictividad judicial'procede aclarar que la misma no existía en absoluto cuando se formalizó el contrato entre las partes el 22/08/2012, por lo que la afirmación que el apelante hace en el penúltimo párrafo de su recurso diciendo ' que cuando el trabajo fue encomendado a mi mandante, sin haberlo sometido a condición suspensiva y siendo que sobre el Plan General de Ordenación de Gijón ya pesaba sobre el mismo sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de febrero de 2013, que declaraba su nulidad (...)'es evidentemente improcedente y falsa y, constituyendo un mero y vano intento de confundir a la Sala pues, como queda dicho, el contrato ya se había formalizado y suscrito seis meses antes de que la fecha de dicha sentencia. ¿Quién está actuando aquí de mala fe?.

No habiéndolo hecho así, y por todas las razones expuestas en nuestras dos alegaciones precedentes, el recurso debe ser desestimado con expresa imposición de costas.

2º) Impugnación de la sentencia.

La pretensión contenida en nuestra demanda consistía en la reclamación de la cantidad de 19.541,50 € que fue la efectivamente abonada por D. Leoncio por un proyecto que finalmente fue desechado por el Ayuntamiento de Gijón por defectos imputables al autor del proyecto. Sin embargo la Sentencia sólo condena al demandado a reintegrar los 13.157,00 € que reconoció haber percibido sin concederle la restitución de los 6.384,50 € restantes pese que esta parte fundamentó jurídicamente las consecuencias del incumplimiento defectuoso en base a los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil y se solicitó dicha cantidad de 19.541,50 € no por haber sido percibida directamente por el demandado sino por su obligación de indemnizar a mi mandante por los daños y perjuicios ocasionados renunciando a solicitar indemnización por la definitiva pérdida de oportunidad de haber construido un chalet en su parcela, por el daño moral y por el esfuerzo malgastado.

Entendemos que el hecho de que el arquitecto haya cobrado más o menos cantidad, la relación entre la empresa que facturó los servicios profesionales y el demandado, si se abonaron o no los honorarios del supuesto aparejador y, en definitiva, quién haya sido el que elaborara la factura por parte de Adelante Desarrollos, S.L. resultan extremos intrascendentes a los efectos de la obligación de indemnizar o resarcir a mi mandante debiendo ser tales extremos, en todo caso, de incumbencia del arquitecto demandado quien siempre podría reclamar en vía de regreso las cantidades que estimase oportunas a quienes se las hubiere satisfecho.

Lo que es indudable y pacífico en las actuaciones es que mi representado abonó íntegramente los repetidos 19.541,50 € (doc. núm. 6 de la demanda) por un proyecto contenido en el catálogo del Grupo Mera al que pertenece el demandado y lo único que recibió fue un proyecto inviable e inservible a los efectos naturalmente pretendidos como cliente y consumidor, por lo que con todos los respetos entendemos que no cabe otra solución que ser íntegramente resarcido de sus perjuicios para lo que solicitamos la estimación de esta impugnación parcial de la Sentencia y su revocación en el único sentido de incrementar la condena hasta los meritados 19.541,50 €.

IV.-En escrito de oposición a la impugnación de sentencia, por la representación procesal de Don Landelino se realizaron las siguientes alegaciones:

UNICA.- Mostrar una total oposición a cuanto alegado de contrario no sea

expresamente aceptado en el presente escrito de oposición .

Mi mandante es un profesional autónomo al que le encargan o derivan trabajos diversas empresas del mundo de la construcción. En este caso le fue derivado el encargo profesional desde la empresa con que contrató el demandante.

Es cierto que entre demandante y demandado se pactaron dos encargos profesionales:

A) Para la realización del estudio geotécnico y topográfico de la parcela por importe de 2650 euros más IVA, (en aquel momento el 18%), es decir, 3127 euros.

B) Para la realización del Proyecto Básico y de Ejecución, de vivienda unifamiliar por importe de 8500 euros más IVA, lo que hace un total de 10.030 euros.

Es decir, los importe totales abonados a mi mandante de contrario 13157 euros, y no los 19.541, 50 euros, siendo obvio que la diferencia ha de deberse a otras partidas abonadas a la empresa constructora, no a mi mandante.

Ya en nuestra contestación a la demanda hicimos nuestros a tal efecto los

documentos 3 y 4 aportados con el escrito de demanda.

Mi mandante podrá devolver lo que ha cobrado, esto es 13.157 euros, siendo obvio que la diferencia ha de deberse a otras partidas abonadas a la empresa constructora, no a mi mandante y a la misma habrán de ser reclamadas.

Recordar igualmente que tal y como reconoce la propia contraparte en su escrito de impugnación procedió al pago a la entidad mercantil Adelante Desarrollos, S.L. de la factura con el importe total (19.541,50 € doc. núm. 6 de la demanda) incluida la factura de honorarios de mi representado.

Como igualmente reseña la Juzgadora de Instancia al Fundamento de Derecho tercero 'in fine'de la sentencia, 'hizo una transferencia por importe de 17.661,50 euros a una cuenta de la que es titular Adelante Desarrollos S.L.(folio 125) y esta titular desconoce la relación que pueda existir entre esa sociedad y el demandado, además no se sabe quien elaboró la factura (folio 124) y abonó los honorarios al aparejador'.

Por otro lado, el escrito de demanda vincula a las partes y al Juzgador cuanto a su relato de hechos y el suplico de su demanda, en el que la contraparte solicita:

A) Se declaren resuelto los contratos de servicios suscritos entre D. Leoncio y D. Landelino de fecha 22/08/2012 como consecuencia del incumplimiento contractual por parte de éste, y

B) Se condene a D. Landelino a devolver a mi representado la cantidad abonada por éste en concepto de realización del proyecto básico y de ejecución, la dirección del arquitecto, el certificado de final de obra, el estudio geotécnico y topográfico y la dirección del aparejador y que ascendió en conjunto al diecinueve mil quinientos cuarenta y un euros con cincuenta céntimos (19.541,50 €).

Es decir, insta la resolución y a devolver a mi representado la cantidad

abonada por éste.

SEGUNDO.-I.- Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica frase 'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'. Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones',añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo'resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez'a quo'por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo'de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

II.-Este tribunal comparte en su integridad la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia que la lleva a decidir que en el caso enjuiciado ha quedado acreditado el incumplimiento contractual del arquitecto demandado Don Landelino.

La referida valoración probatoria no aparece desvirtuada por las alegaciones contenidas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la juzgadora de instancia hace una exposición temporal de la documentación obrante en autos, tal y como hemos recogido literalmente en el fundamento de derecho primero I de la presente resolución, comenzando por el encargo de un proyecto básico y de ejecución, dirección y liquidación de una vivienda unifamiliar y por un estudio geotécnico y topográfico, ambos de fecha 22 de agosto de 2012, suscritos por Don Leoncio y Don Landelino; constando en dicha documentación que el Ayuntamiento de Gijón denegó a Don Leoncio el derecho al trámite de obtención de licencia de obra de construcción de vivienda unifamiliar en el terreno de su propiedad, al no responder la construcción a la tipología de la edificación tradicional en el medio rural y porque, en la finca en la que se ubica la vivienda proyectada, es suelo clasificado como suelo no urbanizable y calificado en interés, en el que la construcción de viviendas es un uso prohibido.

Y la circunstancia de que el Ayuntamiento de Gijón iba a denegar la construcción de la vivienda en la finca del demandante tenía que ser conocida por el Arquitecto Don Landelino al pertenecer como Arquitecto al Organigrama del Grupo Mera -según consta en la página web- dedicada al diseño, proyecto y construcción de viviendas unifamiliares en el Norte de España.

En segundo lugar, en su declaración testifical, la arquitecto del Ayuntamiento de Gijón Sra. Teresa declaró que Don Landelino era un arquitecto conocido y en anteriores ocasiones incurrió en los mismos defectos que en el caso enjuiciado, lo que nos lleva a reafirmar que el demandado conocía perfectamente que no iba a poder construirse la vivienda ofertada y proyectada para el demandante.

En tercer lugar, resulta indiscutible e incomprensible la alegación del recurso de apelación de la mala fé del demandante por no haberle comunicado que había recibido la notificación del Ayuntamiento de Gijón de la anulación del Plan General de Ordenación Urbana, y que había sido publicada en la prensa asturiana en mayo de 2015, a pesar de residir en Gijón, mientras que él reside en A Coruña, por cuanto quien estaba obligado a tener conocimiento -y consideramos que si le tenía dado que estaba construyendo en Gijón según declaró la Arquitecto Municipal de dicho ayuntamiento- de las circunstancias que afectaba al Plan General de Ordenación Urbana y quien tenía que conocer, al ser su obligación profesional, las características que debían reunir las construcciones para poder obtener la correspondiente licencia municipal, era el demandado apelante Don Landelino.

Por último, en el escrito de recurso de apelación se dice que 'es evidente a esta representación que cuando el trabajo fue encomendado a mi mandante, sin haberlo sometido a consideración suspensiva, y siendo que sobre el Plan General de Ordenación de Gijón ya pesaba sobre el mismo sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de febrero de 2013, que declaraba su nulidad, siendo así que el demandante, hay apelado, cuando contrató a la contraparte asumió el riesgo de que no alcanzara la situación deseada, por lo que no puede trasladar al profesional las consecuencia de dicha actuación cuando posteriormente la sentencia del Tribunal Supremo ratifica la anulación ya acordada.'

Tal y como ya dijimos era Don Landelino, dada su categoría de profesional de Arquitecto, quien estaba obligado a conocer los Planes Urbanísticos del Ayuntamiento de Gijón y a comunicar a su cliente, el ahora demandante apelado, que no era posible, conforme a las normas urbanísticas de dicho ayuntamiento, la construcción de la vivienda, por lo que tenía que haber desistido del encargo que le había solicitado del proyecto básico y de ejecución de la vivienda unifamiliar, sin que el demandante tuviera que asumir el riesgo de que la vivienda no pudiera llegar a construirse.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-En el suplico de la demanda se solicita: A) que se declaren resueltos los contratos de servicios suscritos entre Don Leoncio y Don Landelino, de fecha 22.02.2012, como consecuencia del incumplimiento contractual por parte de éste y B) se condene a Don Landelino a devolver al demandante la cantidad abonada por éste en concepto de realización del proyecto básico y de ejecución, la dirección del arquitecto, el certificado final de obra, el estudio geotécnico y topográfico y la dirección del aparejador que ascendió en conjunto a 19.541,50 €.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando al demandado a abonar al actor la cantidad de 13.157 euros que reconoció haber recibido el Arquitecto, no accediendo a la petición de abono de la cantidad total solicitada en la demanda por cuanto la transferencia que realizó el actor lo fue a una cuenta de la que es titular 'Adelante Desarrollos SL', desconociéndose la relación que puede existir entre esa sociedad y el demandado.

En el escrito de impugnación de la sentencia se dice que el demandante tiene derecho a percibir la indemnización restante de 6.384,50 euros -diferencia entre los 19.541,50 euros abonados por el actor y los 13.157 euros concedidos por la sentencia -por cuanto en la demanda fundamentó jurídicamente las consecuencias del incumplimiento defectuoso en base a los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, y solicitó la cantidad total abonada, no por haber sido percibida directamente por el demandado sino por su obligación de indemnizar al actor por los daños y perjuicios ocasionados.

En el presente caso, tal y como ha resuelto la juzgadora de instancia, se ha producido, un incumplimiento contractual por parte de Don Landelino, que conlleva la resolución del contrato y la obligación de restituir la cantidad percibida por dicho Arquitecto, tal y como ha resuelto la sentencia de instancia, sin que pueda admitirse con fundamento en una indemnización de daños y perjuicios, que el demandado tenga que devolver unas cantidades que no ha percibido, puesto que si consideráramos que estaba obligado a ello, nos encontraríamos con que si la cantidad de 6.384,50 euros se concede como indemnización de daños y perjuicios, derivados del incumplimiento contractual del demandado, resultaría cuando menos dudoso que el ahora demandado pudiera repetir contra la empresa -o el aparejador- que hubieran recibido dicha cantidad.

Por los motivos, expuestos procede la desestimación de la impugnación de la sentencia, al no poder considerarse como daños y perjuicios a indemnizar por el demandado, la cantidad de 6.384,50 euros que ha sido abonada a terceros.

CUARTO.-Procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante y las de la impugnación a la parte impugnante ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Landelino, contra la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario núm. 759/16, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, y la impugnación de la sentencia presentada por DON Leoncio debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante y de las costas de la impugnación a la parte impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.