Sentencia CIVIL Nº 344/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 88/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 88/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03122-41-1-2017-0000171
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000088/2019-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000053/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante/s: Dionisio
Procurador/es: CRISTINA TORREGROSA GISBERT
Letrado/s: FIDEL GARCIA VICENTE
Apelado/s: Mº. FISCAL y Adoracion
Procurador/es : FERNANDO ANTONIO FERNANDEZ ARROYO
Letrado/s: CARLOS VICENTE MORAN ASENSI
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000344/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Dionisio , representada por la Procuradora
Sra. TORREGROSA GISBERT, CRISTINA y asistida por el Ldo. Sr. GARCIA VICENTE, FIDEL, frente a la parte
apelada Dª. Adoracion , representada por el Procurador Sr. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO ANTONIO y
asistida por el Ldo. Sr. MORAN ASENSI, CARLOS VICENTE y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente el Ilmo
Sr. D. MANUEL BENIGNO FLÓREZ MENÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000053/2017 se dictó en fecha 16-04-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO sustancialmente la demanda rectora de autos promovida por Dª Adoracion , representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Fernández Arroyo,contra D. Dionisio , en materia de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, acordando, por ende,modificar alguna de las medidas definitivas establecidas en virtud de la sentencia número 103/2.013, de fecha 4 de junio de 2.013, dictada por el presente Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de los de DIRECCION000 en el procedimiento número 799/2.012, y, en especial, la primera, la segunda (en cuanto a los gastos ordinarios) y la tercera, en el siguiente sentido: 1º.- Se mantiene la patria potestad compartida con relación a la hija menor de edad, Flor .

2º.- Se modifica el régimen de convivencia, pasando de guarda y custodia compartida a régimen de guarda y custodia monoparental materna, quedando atribuida la guarda y custodia de la menor ( Flor ) con carácter exclusivo a favor de la madre.

No ha lugar a atribución de guarda y custodia individual a favor de la progenitora materna con relación al ahora mayor de edad Oscar 3º.- Se establece el RÉGIMEN DE VISITAS a favor del progenitor paterno que sigue: A) Visitas en DOS DÍAS INTERSEMANALES , días que, en caso de no existir acuerdo entre los litigantes, seránlos martes y los jueves; y ello desde la salida del instituto y, en su defecto, en caso de no ser día lectivo, desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas, debiéndola entregar el padre en el domicilio materno.

B) Visitas en FINES DE SEMANA ALTERNOS con pernocta viernes y sábado: La menor estará en compañía de su padre desde el viernes a la salida del instituto y, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas, debiéndola entregar el padre en el domicilio materno.

C) PERÍODOS VACACIONALES : Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen de visitas establecido para los días en los que no hay vacaciones o días ordinarios intersemanal y de fines de semana alternos. El primer fin de semana posterior al periodo vacacional corresponde a aquel de los dos progenitores que no haya tenido a los menores durante el último periodo vacacional.

En todos los intercambios del período vacacional el padre ha de recoger a la menor en el domicilio materno y reintegrarla en tal domicilio materno.

I.- Vacaciones de Navidad: Se distribuirán por mitades iguales. La menor permanecerá y convivirá con su padre la mitad de dicho período vacacional, correspondiendo la elección al padre los años impares y a la madre los años pares.

La primera mitad o subperíodo comprenderá desde las 18:00 horas del último día lectivo anterior al inicio de las vacaciones, hasta las 13:00 horas del 31 de diciembre.

Y la segunda mitad o subperíodo se extenderá desde las 13:00 horas del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones de ese período vacacional o día inmediatamente anterior al día de inicio de las clases escolares tras esas vacaciones.

II.- Vacaciones de Semana Santa: Se distribuirán por mitades iguales. La menor permanecerá y convivirá con su padre la mitad de dicho período vacacional, correspondiendo la elección al padre los años impares y a la madre los años pares.

La primera mitad o subperíodo comprenderá desde las 18:00 horas del último día lectivo anterior al inicio de las vacaciones, hasta las 20:00 horas del Martes de Pascua.

Y la segunda mitad o subperíodo se extenderá desde las 20:00 horas del Martes de Pascua hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones de ese período vacacional o día inmediatamente anterior al día de inicio de las clases escolares tras esas vacaciones.

III.- Vacaciones de verano: El período vacacional estival se dividirá en cuatro turnos (quincenas alternas o no consecutivas): - TURNO 1º:Desde las 10:00 horas del 1 de julio hasta las 10:00 horas del 16 de julio.

- TURNO 2º:Desde las 10:00 horas del 16 de julio hasta las 10:00 horas del 1 de agosto.

- TURNO 3º: Desde las 10:00 horas del 1 de agosto hasta el 16 de agosto, a las 10:00 horas.

- TURNO 4º: Desde las 10:00 horas del 16 de agosto hasta las 10:00 horas del 1 de septiembre.

En los días no lectivos de los meses de junio y septiembre (tras las 10:00 horas del 1 de septiembre) se aplicará el régimen ordinario de un día de visita intersemanal (que, en caso de no existir acuerdo entre los litigantes, serálos miércoles), así como de fines de semana alternos.

En los años impares le corresponderá a la madre hallarse en compañía de sus hijos en el primer turno y en el tercero; y al padre le corresponderá en tales años impares estar con las menores en el segundo turno y en el cuarto.

Y a la inversa, esto es,en los años pares le corresponderá al padre hallarse en compañía de sus hijos en el primer turno y en el tercero; y a la madre le corresponderá en los años pares estar con los menores en el segundo turno y en el cuarto.

D) DÍAS ESPECIALES : I.- En el DÍA DEL PADRE y en el día del CUMPLEAÑOS DEL PROGENITOR PATERNO, con independencia de a qué progenitor le correspondiese estar con la menor, de no ser tal día especial, el progenitor paterno disfrutará de la compañía de su hija.

a) Si es día no lectivo, el progenitor paterno la recogerá del domicilio materno a las 10:00 horas y hasta las 20:00 horas, momento en la que él la entregará en el domicilio materno.

b) Si es día lectivo, el progenitor paterno la recogerá a la salida de colegio y hasta las 20:00 horas, momento en la que él la entregará en el domicilio materno.

Igualmente, la progenitora materna disfrutará en el DÍA DE LA MADREy en el día del CUMPLEAÑOS DE TAL PROGENITORA MATERNAde la compañía de la menor, y, si coincidiese con un día en el que le correspondiese pernocta al padre: a) Si es día no lectivo, la progenitora materna estará con la menor desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas.

b) Si es día lectivo, la progenitora materna la recogerá a la salida de colegio y hasta las 20:00 horas. La recogida y entrega de la menor también será en el domicilio materno.

II.- El día del CUMPLEAÑOS DE LA MENOR, con independencia de con qué progenitor le correspondiese estar a la hija común, en los años pares la menor celebrará su cumpleaños con la madre, y en los años impares con el padre; en este último caso: a) Si es día no lectivo, el progenitor paterno la recogerá del domicilio materno a las 10:00 horas y hasta las 20:00 horas, momento en la que él la entregará en el domicilio materno.

b) Si es día lectivo, el progenitor paterno la recogerá a la salida de colegio y hasta las 20:00 horas, momento en la que él la entregará en el domicilio materno.

Y si coincidiese con un día en el que le correspondiese pernocta al padre: a) Si es día no lectivo, la progenitora materna estará con la menor desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas.

b) Si es día lectivo, la progenitora materna la recogerá a la salida de colegio y hasta las 20:00 horas. La recogida y entrega de la menor también será en el domicilio materno.

IV.- Los PUENTES y días festivos unidos a fin de semana serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda estar ese fin de semana con los menores, de manera que si el festivo es lunes o martes con puente el lunes, corresponderá al progenitor con el hayan pasado el fin de semana inmediatamente anterior, y si es el viernes o jueves con puente el viernes al progenitor con el que le corresponda ese fin de semana inmediatamente siguiente.

En todos los casos, el progenitor que tenga a la hija común consigo, deberá entregar al otro, junto con la menor, la documentación relativa a la menor que pudiera necesitar durante la estancia con ella, tal y como D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria (de la Seguridad Social y, en su caso, de sanidad privada), etc., así como la medicación que, en su caso, necesite y ya haya sido adquirida.

No ha lugar a acordar régimen de visitas alguno en cuanto al ahora mayor de edad, Oscar .

4º.-Se establece a cargo del progenitor no custodio y en favor de cada una de las dos hijos comunes ( Oscar y Flor ) una pensión alimenticia de 200,00 euros mensuales (400,00 euros mensuales en total), pagadera dentro de los primeros cinco días de cada mes (del 1 al 5), actualizable anualmente de conformidad con el I.P.C. que publique el Institutito Nacional de Estadística (I.N.E.) u organismo que le sustituya, y que se ingresará en la cuenta corriente designada por la progenitora custodia 5º.- Queda inalterada la obligación de cada progenitor de abonar el50% de los gastos extraordinarios relativos a la hija común y al hijo común.

6º.-Queda atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar a Dª Adoracion durante todo el tiempo en que ambos hijos o, cuanto menos, uno de ellos, conviva con ella.

Finalmente, no se efectúa imposición de costas a alguna de las partes, debiendo cada parte abonar las propias.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Dionisio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000088/2019 señalándose para votación y fallo el día 15-10-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas tramitado en la instancia es recurrida por la representación del demandado Sr. Dionisio , quien pretende en primer lugar que se declare la nulidad del juicio por vulneración del art. 24 de la Constitución en sus vertientes de derecho a un juez imparcial y a la utilización de los medios de prueba necesarios para la defensa. Los argumentos del recurrente se centran en la diligencia de audiencia de los hijos, entonces menores ambos, Oscar y Flor , nacidos respectivamente el NUM000 de 1999 y el NUM001 de 2003. Pero después de haber analizado con todo detalle la grabación, la Sala no considera que de ella se deduzca la más mínima parcialidad ni prejuicio por parte de la Juez, pues ha de considerarse por el contrario que este tipo de actuaciones vienen presididas por la informalidad que es necesaria para el acercamiento a los menores y la indagación de su verdadera voluntad, cosa que explica perfectamente las preguntas, sugerencias o interpretaciones que aquella realizó en su diálogo con ellos, en el que intervino de manera coordinada con la representante del Ministerio Fiscal. Al hilo de las quejas del recurrente hay que resaltar que las observaciones de la Juez sobre la conducta del padre no parecen encaminadas a predisponer a los hijos contra él sino a constatar la seriedad de su oposición a la custodia compartida vigente y a averiguar los motivos de sus preferencias por la madre; y otro tanto cabe decir de sus preguntas sobre aspectos económicos, derivadas además de las quejas del hijo sobre la falta de atención por el padre en este sentido y que no han trascendido a la decisión sobre las medidas de dicha naturaleza. Por otra parte, la Juez informó a los menores de manera adecuada, clara y comprensible sobre cuál era el sentido de su intervención en el juicio y en consecuencia la diligencia debe considerarse válida, por lo que tampoco es apreciable la infracción denunciada en materia de prueba que por lo demás no sería causa de nulidad de actuaciones sino en todo caso motivo de subsanación por vía del art. 460 de la Ley de Enjuciamiento Civil.



SEGUNDO.- Los hijos de los litigantes venían estando en régimen de custodia compartida desde la sentencia de divorcio de 4 de junio de 2013. La sustitución por una custodia materna en cuanto a Flor , única menor al dictarse la sentencia, ha sido acordada ahora por motivos razonables, puesto que ella y su hermano en la audiencia manifestaron su terminante oposición a aquel régimen y refirieron enfrentamientos o distanciamientos con el padre que, sin que ello suponga en absoluto falta de aptitudes por parte de este, deben ser considerados determinantes en atención a su edad, por lo que la sentencia debe confirmarse en cuanto a este particular.



TERCERO.- En orden a los aspectos económicos la sentencia impone al padre una pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada hijo sin hacer un detallado análisis de su capacidad económica, pues prácticamente se limita a consideraciones de índole genérica sobre el llamado mínimo vital. No se ha probado en autos que tenga ingresos superiores a los aproximadamente 1.100 euros mensuales netos que manifestó percibir y teniendo en cuenta que también ha de seguir contribuyendo a las necesidades de los hijos a través de la cesión del uso de la vivienda y la contribución al pago del préstamo hipotecario, así como las demás cargas familiares que pesan sobre él en su nueva relación de pareja, y los ingresos acreditados de la madre se considera procedente una ligera reducción en los términos que se dirán en el fallo.



CUARTO.- La sentencia ha atribuido a la madre el uso de la vivienda familiar 'durante todo el tiempo en que ambos hijos o, cuanto menos, uno de ellos, conviva con ella'. El artículo 96-1 del Código civil dispone que cuando los hijos son menores de edad el uso de la vivienda familiar les corresponde como un derecho incondicionado que no es susceptible de limitación temporal ( STS de 3 de abril de 2014 y 29 de mayo de 2014, entre otras muchas), regla esta de la que únicamente se exceptúa por razones obvias el supuesto de que estén en régimen de custodia compartida ( STS de 27 de junio de 2016 y 21 de julio de 2016, entre otras).

Pero la atribución del uso de la vivienda en ningún caso puede hacerse a favor de los hijos más allá de su mayoría de edad pues ello contravendría los criterios jurisprudenciales establecidos entre otras en la STS de 5 de septiembre de 2011 conforme a la cual la atribución del uso en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo tercero del art. 96 del Código civil, que sólo permite hacerla por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, teniendo declarado la STS de 30 de marzo de 2012 que no constituye un interés digno de protección la convivencia de uno de los cónyuges con los hijos mayores, ya que estos no tienen derecho a ocupar la vivienda sino que en su caso el uso se entenderá atribuido exclusivamente a dicho cónyuge. En consecuencia, siendo todavía menor de edad la hija, la atribución del uso de la vivienda ha de hacerse en conformidad con el párrafo primero del art. 96 del Código, es decir, sin fijación de límite temporal alguno, sin perjuicio de la facultad de las partes de interesar en su momento la oportuna modificación de medidas por alteración sustancial de las circunstancias, pronunciamiento que no cabe anticipar en esta resolución debido al tiempo que falta todavía para dicha mayoría de edad. Procede estimar el recurso en estos términos, que conllevan exclusivamente la supresión de las referencias temporales de la sentencia.



QUINTO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art. 398-2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Dionisio , representado por la Procuradora Sra. Torregrosa Gisbert, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , con fecha 16 de abril de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de: a.- reducir la pensión de alimentos a cargo del apelante a 180 euros mensuales para cada hijo, con el mismo régimen de actualización y pago; b.- suprimir las referencias temporales de la atribución del uso de la vivienda a la madre e hija menor en los términos del fundamento jurídico cuarto de esta resolución, que se dan por reproducidos; confirmando la sentencia apelada en cuanto a los demás pronunciamientos impugnados, sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.