Sentencia CIVIL Nº 344/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 165/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20160002156

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 165/2019

Asunto: 100191/2019

Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 411/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE DIRECCION000

Negociado: C5

Apelante: Lucía

Procurador: MONTSERRAT ANGELES BAEZA CANO

Abogado: MARIA YOLANDA ESPINOSA MARTIN

Apelado: Francisco

Procurador: AURORA MONTES CLAVERO

Abogado: EVA MARIA AVILA GARCIA

SENTENCIA Nº344/2019

ILMOS/AS . SRES/AS.

PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

En ALMERÍA, a 28 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/ la Ilmo/a. Magistrado/a Juez de del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2018 cuyo Fallo dispone:

'Que estimando parcialmente la pretensión deducida debía determinar y determino las medidas relacionadas en los fundamentos jurídicos respecto del hijo común de , todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Las medidas acordadas son las siguientes:

-La patria potestad será ejercida por ambos progenitores en beneficio del menor.

-Se adopta el sistema de guardia y custodia compartida entre los progenitores, manteniéndose el sistema de días alternos durante los meses de enero y febrero de 2.018. A partir del 1 de marzo de 2.018 (comenzará la madre la primera semana), se establece un sistema de estancia semanal del menor. Acordándose las visitas todos los martes y jueves desde la salida del colegio o guardería hasta las 20:00 horas de la tarde, que se prorrogarán hasta las 21:00 horas en los meses de junio, julio, agosto y septiembre, del progenitor que en esa semana no esté en compañía del menor. El menor será recogido por el progenitor que vaya a pasar la tarde con él y lo reintegrará al domicilio donde esa semana resida el menor.

-Cuando por necesidades laborales el padre haya de marchar de viaje, lo comunicará con la mayor brevedad posible a la madre, suspendiéndose el régimen de visitas para el primero hasta su regreso. Dichas ausencias no darán lugar a la recuperación de la semana de estancia o de las tardes de visita perdidas. Es decir, si en la semana de estancia con su padre, éste ha de efectuar un viaje, la madre tendrá en su compañía al menor y además la semana que le corresponda ordinariamente, sin que el padre pueda alterar las semanas alternas.

-Cada parte abonará los gastos que se generen por el menor en los momentos en que se encuentre en su compañía, así como, la mitad de aquellos gastos que se consideren extraordinarios.

-No obstante la custodia compartida, dado el desequilibrio económico de los padres; en concepto de alimentos se establece la obligación del Sr. Francisco de abonar la cantidad de 300 euros mensuales a favor de su hijo mientras el mismo se encuentre en la guardería. Cuando el menor pase al colegio público, esta cantidad será de 200 euros mensuales, revisada anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya. En el momento en que la madre empiece a desarrollar un trabajo (no se incluyen subsidios o ayudas) retribuido por debajo de l.000 euros netos la pensión a cargo del Sr. Francisco se minorará hasta los 150 euros mensuales; desapareciendo, cuando la Sra. Lucía desempeñe un trabajo retribuido por encima de 1.000 euros netos mensuales.

-Se establece la obligación de los progenitores de abonar por mitad los gastos que generen las clases de inglés, matrículas de colegio, libros de texto y materiales indispensables para el estudio. Cualquier otra actividad extraescolar deberá ser acordada de consuno por ambos progenitores. En caso de discrepancia, la actividad podrá ser acordada (siempre en beneficio del menor) por un solo progenitor que deberá afrontar íntegramente su costo y sin que dicha actividad pueda tener incidencia en el tiempo de estancia del menor con el otro progenitor.

Por auto de 14 de marzo de 2018 se aclara la sentencia en el sentido siguiente:

'Se aclara la sentencia en el sentido de hacer constar que para el caso de periodos no lectivos, la entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio donde el menor se encuentre residiendo.

-En relación a los periodos vacacionales no ha lugar a efectuar pronunciamiento adicional alguno, manteniéndose el de semanas alternas.

-Con respecto a las clases de natación quedan sujetas a lo dicho para actividades extraescolares con la precisión hecha para las clases de inglés.'

Por auto de 2 de mayo de 2018 se aclara la sentencia en el sentido de hacer constar que los cambios de estancia tendrán lugar los viernes a la salida del colegio y en su defecto a las 15:00 horas en el domicilio donde el menor se halle residiendo.

-En relación al punto de recogida del menor, se efectuará en la puerta del domicilio de los progenitores o lugar que designen de común acuerdo los mismos, siempre evitando cualquier incomodidad del menor de edad.

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación interesando la revocación por la que se estime íntegramente la demanda y la ampliación de demanda efectuada en el acto del juicio en el sentido de atribuir la custodia monoparental a la madre con establecimiento de un régimen de visitas normalizado y de fines de semana alternos a favor del padre, con derecho a disfrute de vacaciones semanales alternas en los periodos de verano y mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa y el establecimiento a favor del menor de una pensión de alimentos de 450€ mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios aceptados y admitidos por las partes, como son la matrícula escolar, los libros de texto y las clases de natación y de ingles con obligación expresa de acudir con el menor cuando éste se encuentre en su compañía. Manteniéndose la medida solicitada en la demanda y aceptada por ambos progenitores en medidas provisionales, sobre la prohibición de salir con el menor del territorio nacional sin el consentimiento expreso y escrito de los progenitores.

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, habiendo interesado el segundo la confirmación de la sentencia y no evacuando el trámite el Ministerio Fiscal .

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados, se señaló para el día 28 de mayo de 2019, deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras valorar la prueba practicada que califica de 'demoledora y sin posibilidad de contestación alguna', singularmente, el informe del equipo psicosocial y pericial de parte, así como la testifical de la directora del colegio del menor, establece un sistema de custodia compartida de ambos progenitores sobre el menor, Serafin, nacido el NUM000/2015 y que cuenta hoy con casi 4 años, de carácter progresivo, hasta una custodia con estancias semanales con cada progenitor y con visitas dos tardes en semana con el progenitor con el que no esté el menor, significando que cuando por necesidades laborales el padre haya de marchar de viaje, lo comunicará con la mayor brevedad posible a la madre, suspendiéndose el régimen de visitas para el primero hasta su regreso, sin que esa ausencia de lugar a la recuperación de la semana de estancia o de las tardes de visita perdidas.A fin de garantizar alimentos del menor, aún cuando cada progenitor asuma sus gastos ordinarios( extraordinarios por mitad) en los períodos de estancia, dado el desequilibrio económico de los padres, se establece la obligación del padre de abonar 300 euros a la madre mientras esté en la guardería; cuando el menor pase al colegio público, esta cantidad será de 200 euros mensuales. En el momento en que la madre empiece a desarrollar un trabajo (no se incluyen subsidios o ayudas) retribuido por debajo de l.000 euros netos la pensión a cargo del Sr. Francisco se minorará hasta los 150 euros mensuales; desapareciendo, cuando la Sra. Lucía desempeñe un trabajo retribuido por encima de 1.000 euros netos mensuales. Además de otras medidas accesorias que se reproducen en el fundamento segundo de la presente.

Frente al pronunciamiento relativo a la custodia compartida por semanas de ambos progenitores, con la especialidad de que cuando por necesidades laborales el padre haya de marchar de viaje, lo comunicará con la mayor brevedad posible a la madre, suspendiéndose el régimen de visitas para el primero hasta su regreso, sin que esa ausencia de lugar a la recuperación de la semana de estancia o de las tardes de visita perdidas, se alza la progenitora interesando la guarda exclusiva del menor y la fijación de alimentos a cargo del progenitor de 450 euros mensuales, mas la mitad de gastos extraordinarios, alegando, en esencia, infracción del derecho de igualdad de hombres y mujeres en cuanto que el sistema de custodia compartida establecido impone a la madre la obligación de conciliar su vida laboral, personal y familiar con la vida laboral del otro cónyuge, con la mera obligación de comunicar a la madre a la 'mayor brevedad posible', sus viajes y necesidades laborales a la madre que ha de estar disponible todo al tiempo a expensas de la mera comunicación del progenitor, fijando un sistema de custodia compartida que no es coherente con la disponibilidad del progenitor, que además carece de apoyo familiar externo, ni con el interés superior del menor que ha de primar en toda medida atinente al mismo y que infringe la resolución, cuando se constata que el menor tiene problemas emocionales por la conflictividad de los progenitores, causada por la conducta del padre, como constató la directora del centro educativo en juicio y consta el menosprecio a la progenitora. Así mismo, alega infracción de la doctrina jurisprudencial que exige un plan contradictorio de parentalidad para valorar el carácter necesario o no de la custodia compartida que no se ha elaborado en el presente proceso por el demandado que propuso el mismo, sin que conste el análisis de las ventajas e inconvenientes para el menor, estableciendo el sistema como un derecho del padre, sin que la sola proximidad de domicilios y el traslado del progenitor de Cantabria a DIRECCION001 sea suficiente para el establecimiento del régimen, que además se presenta inidóneo cuando no hay un mínimo dialogo y colaboración entre los progenitores como constatan los incidentes de ejecución forzosa. Finalmente, invoca error en la valoración de la prueba que le lleva a establecer ese régimen cuando constata que el mismo es imposible por motivos laborales del padre y dando carácter concluyente al informe psicosocial, sin valorar la falta de implicación del padre en educación y actividades del niño, ni sus propios deseos, ni regulando las vacaciones del menor.

El progenitor se opone al recurso, en tanto el Ministerio fiscal, que interesó la custodia compartida en la vista, no ha evacuado el trámite del recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en un supuesto error en la valoración de la prueba y error en la interpretación y aplicación del régimen de custodia compartida entre los progenitores, ha de destacarse que en el marco legal y jurisprudencial vigente, referido régimen es el régimen general, prioritario y prevalente previsto en la ley, 'el régimen natural' y deseable en interés del menor, siempre y cuando resulte beneficioso para el superior interés del menor, además de igualitario para los progenitores en interés de los hijos menores, siendo preciso destacar como una cuestión esencial que a juicio de la Sala, parece obviar la recurrente.

Esta Audiencia en Sentencia de 6/10/2018 sobre la custodia compartida señalaba lo siguiente: 'Esta se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil).

Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

El TS ( STS 3-3-2016, 7-3-2017), en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normalpara regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Como precisaba la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y, garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

En el mismo sentido, recientísima SAP de Almería de 29/3/2019 en el mismo sentido y revocando una custodia monoparental establecida en la instancia, destacaba lo siguiente: 'Se ha de partir ( S.T.S. de 16 de febrero de 2015 Rc 2827/2013) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SS.T.S. 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, Rc 164/2014) que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del T.C., de que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (S.T.C. 185/2012 de 17 octubre). Asumiendo ese principio se ha de enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma ( SST.S de 25 de abril, 22 de octubre, 30 octubre, 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015, entre otras) que 'la interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' ( S.T.S. 17 de julio de 2015 ROJ 3214/2015).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado en los últimos tiempos, en aras de pronunciarse proclive a la custodia compartida, sobre todo para proteger el interés del menor La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 de la Constitución Española y 5 de la L.O.P..J., y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( S.T.S. 11 de febrero de 2011). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada ( S.T.S. 25 de abril de 2011 ROJ 2666/2011). Sin duda, el interés prevalente del menor - S.T.S. 17 de junio de 2013- 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no sólo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resulten de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros ( S.T.S. 17 de octubre de 2013 ROJ 5003/2013).

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, a diferencia de lo que concluye la juzgadora de instancia, consideramos que este régimen es el que ha de prevalecer. '

TERCERO.- Bajo referido régimen jurídico y el interés superior del menor, Serafin, que cuenta hoy con casi 4 años y que desde que los progenitores en sede de medidas provisionales en octubre de 2016 establecieron de mutuo acuerdo un régimen de custodia compartida por días que se desarrolló sin incidencia relevante alguna desde septiembre de 2017 y que, a la fecha, no consta desde el establecimiento de la custodia compartida por semanas, incidencias esenciales de cara a ese superior beneficio de Serafin y a su pleno desarrollo como persona en compañía igualitaria de sus progenitores, esta sala, una vez revisado el procedimiento y en la inmediación diferida que permite la reproducción del acto de juicio, anticipa que, ni aprecia error alguno en la valoración de la prueba, ni en la aplicación del ordenamiento jurídico vigente, con absoluto respeto a la igualdad de los progenitores y ante todo, del beneficio e interés superior del menor, habiéndose practicado una extensa prueba al objeto, incluido un informe de equipo psicosocial independiente mas que esclarecedor, además de pericial de parte y el propio interrogatorio de los progenitores unido a la testifical de la encargada de la guardería en aquella época cuya interpretación sesgada pretende la recurrente y, aún no siendo vinculante, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, tras una activa participación en la vista de cara a la búsqueda del interés de Serafin.

En el informe del equipo psicosocial de octubre de 2017, tras entrevistas y visitas con los progenitores y el menor y el conocimiento de los autos, además del propio desenvolvimiento de las medidas provisionales en que no olvidemos que los progenitores 'de mutuo acuerdo' establecieron un régimen progresivo de guarda y custodia compartida por días, tras un período transitorio de meras visitas y que se viene desarrollando sin incidencias relevantes desde septiembre de 2017 hasta la resolución recurrida de enero de 2018 que fijó la custodia compartida por semanas, concluye que ambos progenitores están capacitados para ejercer la custodia del hijo, que desde el beneficio del menor, su juicio técnico y profesional 'recomienda' un régimen de custodia compartida de implantación progresiva de cara a la pernocta por un período de tres meses, transcurridos los cuales se desarrolle 'sin demora' por semanas, significando que concurren los requisitos primordiales para su establecimiento, pues además de la capacidad de ambos, consta disponibilidad para ejercerla, no existe ningún indicador de riesgo, ambos tienen una vivienda en la misma localidad próxima ( a la que se vio obligado a trasladar el padre desde la última residencia familiar en Cantabria por decisión unilateral de la madre como resalta la resolución de instancia cuando el menor tenía 8 meses )e ingresos suficientes para cubrir las necesidades del menor, destacando que con el régimen de visitas tan amplio que se estaba realizando en esas fechas el padre está cubriendo todas las necesidades del menor y está plenamente involucrado, destacando que ambos reúnen las cualidades óptimas para el desenvolvimiento de la excelente convivencia con el hijo y que no se detecta en el menor sintomatología alguna que pudiera afectar a la estabilidad del niño, ni factor alguno de riesgo psico- social. Efectivamente, este informe es muy significativo sobre la capacidad de ambos progenitores( la que también ratifica la perito psicóloga e Sra. Melisa en juicio, así como el informe de parte de la psicóloga Sra. Milagros( folio 339), tras el examen y observación de la relación de padre y niño en enero de 2018) y respecto de los tan reiterados por la recurrente 'problemas emocionales' del menor no aparece indicio objetivo alguno, pues ni constan en el informe del equipo psicosocial, ni en el informe de la Sra. Milagros y reitera, la encargada de la guardería donde en aquella fecha estaba el menor, la Sra. Raquel en el juicio al referir que el padre lo lleva y trae a la guardería, tiene interés en el día a día del centro y literalmente'últimamente el niño está muy bien', que a finales del 2016 tuvo unos días muy sensible, pero ahora juega bien, comparte tareas y no está triste, que hubo una época que tuvo un retroceso en el control de esfinteres pero que eso le pasa a otros niños y es 'normal' para su edad(2 años en aquella fecha), que el niño 'es normal para su edad desde su punto de vista y está bien'. Desde el punto de vista de la relación con los progenitores, por más que la madre se oponga y niegue la evidencia de técnicos profesionales y la amplia prueba practicada, llama la atención que el propio progenitor en juicio refiera a preguntas del fiscal que el régimen progresivo ha ido bien( en fecha de juicio con estancias alternas por días) y que 'al niño le hace mucha ilusión ver a la madre y a él'. Incomprensiblemente, la recurrente alega que el régimen de custodia compartida ' es imposible por motivos laborales del padre', siendo así que en este extremo la Sala, al igual que se desprende del informe psicosocial, puede calificar la situación laboral del progenitor como 'envidiable y perfecta' para el ejercicio de la custodia compartida en beneficio de Serafin; como destaca la resolución de instancia, el padre por su hijo, se trasladó desde Cantabria a DIRECCION001 donde se había trasladado la madre con el menor sin conocerlo inicialmente éste y consta un certificado de la empresa del padre de 6 de diciembre de 2016 (folio 313 y ss) en que se autoriza el traslado a petición del padre para poder atender al hijo y el desempeño de su trabajo aprovechando las nuevas tecnologías con un horario mas que flexible para conciliar la vida familiar que destaca y además, como señala el progenitor en juicio, tiene plena disponibilidad, añadiendo que en el tema de viajes tiene plena libertad para elegir fecha y duración de los viajes, que desde el 27/9/2017 que empezó la custodia compartida, no ha faltado ni un día- espontáneamente lo reconoce también la progenitora en el juicio al señalar que no ha faltado en los 4 meses que lleva esa custodia ni una vez-, que solo tiene un compromiso ineludible al año de 4 días en una feria del sector en Amsterdam, exponiendo en sede de oposición al recurso que tiene plena autonomía en la organización de su trabajo y planificación de viajes, que no tiene ningún inconveniente en organizar los viajes en la semana en que el menor esté con la madre, manifestaciones y compromisos que la Sala considera relevantes de cara a uno de los motivos de la apelación, pues los mismos permiten adaptar el acertado régimen de custodia compartida instaurado en beneficio del menor a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar de ambos progenitores y que exige introducir una pequeña matización o adición en el régimen instaurado consistente en que en el punto 3 de la sentencia donde se establece que 'Cuando por necesidades laborales el padre haya de marchar de viaje, lo comunicarácon la mayor brevedad posible a la madre, suspendiéndose el régimen de visitas para el primero hasta su regreso. Dichas ausencias no darán lugar a la recuperación de la semana de estancia o de las tardes de visita perdidas. Es decir, si en la semana de estancia con su padre, éste ha de efectuar un viaje, la madre tendrá en su compañía al menor y además la semana que le corresponda ordinariamente, sin que el padre pueda alterar las semanas alternas', a esa mayor brevedad posible, ha de añadirse y 'en todo caso, un período mínimo de 7 días naturales de antelación en la comunicación'.

Finalmente, restan por analizar dos alegaciones de la recurrente que siguen sin desnaturalizar la conveniencia del régimen instaurado en la resolución; el llamado plan contradictorio de parentalidad y los inconvenientes del sistema que, a juicio de la recurrente, conlleva la dificultad de diálogo de los progenitores, afirmación que no comparte la Sala. No desconoce la Sala los criterios de la Jurisprudencia del plan de parentalidad y entre otros la STS de 9/5/2017 señalaba 'El criterio de la sentencia recurrida, por lo demás, es coherente con la doctrina de esta sala mantenida en las sentencias 638/2016, de 26 de octubre , Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-10-2016 (rec. 2907/2014) y 722/2016, de 5 de diciembre STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/12/2016 (rec. 60/2016), que consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña' . Ahora bien, es que olvida la recurrente, que la propuesta de custodia compartida que se ha desarrollado en este proceso ha sido progresiva e ineludible tras la decisión unilateral de la progenitora de apartar al menor del progenitor inicialmente con su traslado desde el domicilio familiar, que los propios progenitores de mutuo acuerdo establecieron provisionalmente una custodia compartida tras un inicial régimen transitorio que se ha desenvuelto con normalidad en beneficio del menor y que ese plan de parentalidad realmente se ha desarrollado en este proceso con todas las pruebas practicadas que evidencian, sin género de duda a juicio de la Sala, que el régimen establecido en la resolución de instancia representa el mayor beneficio e interés superior de Serafin, sin olvidar que como ha reiterado la propia jurisprudencia en STS 26/10/2016 y STS 22 de julio de 2011 - de que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'; Desde luego, como queda acreditada en el juicio que el diálogo de los progenitores se venga desarrollando por correo electrónico no resulta los más conveniente para el menor, pero que tras la ruptura de una pareja surjan tensiones o conflictos o problemas de diálogo que además aparecen como normales en cualquier ruptura y desde luego, son imputables a ambos progenitores y no al menor, no justifica en modo alguno la supresión de un sistema de custodia compartida como el instaurado en la resolución de instancia y que es absolutamente acorde con la extensa prueba practicada, con las circunstancias concurrentes de ambos y del menor y, sobre todo, con ese superior interés del menor, representando la situación normal en que ambos progenitores han de cumplir sus deberes para con los hijos. Un sistema de custodia compartida que además ha establecido pensiones a favor del menor para contrarrestar el desequilibrio de la capacidad económica de ambos progenitores y garantizar que en todo caso, el menor tenga cubiertas sus necesidades.

En definitiva, de la revisión que comporta la alzada de lo actuado en la instancia y del régimen jurídico vigente, en interés del menor, procede la íntegra desestimación del recurso y confirmación de la resolución con la pequeña adición o matización expuesta en el punto tercero de un período de preaviso mínimo de 7 días naturales.

CUARTO .-No obstante la desestimación del recurso, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada dado el carácter de la materia sobre el superior beneficio de un menor.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 29 de enero de 2018 aclarada por auto de 14 de marzo de 2018 y de 2 de mayo de 2018 por EL / la Ilmo/a. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 DE DIRECCION000 sobre relaciones paterno filiales de los que deriva la presente alzada, CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCIÓN, con la adición siguiente en el punto 3 de la sentencia que resulta con el siguiente tenor: 'Cuando por necesidades laborales el padre haya de marchar de viaje, lo comunicará con la mayor brevedad posible a la madre y, en todo caso, un período mínimo de 7 días naturales de antelación ', suspendiéndose el régimen de visitas para el primero hasta su regreso. Dichas ausencias no darán lugar a la recuperación de la semana de estancia o de las tardes de visita perdidas. Es decir, si en la semana de estancia con su padre, éste ha de efectuar un viaje, la madre tendrá en su compañía al menor y además la semana que le corresponda ordinariamente, sin que el padre pueda alterar las semanas alternas'.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.