Sentencia CIVIL Nº 344/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 282/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00344/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33066 41 1 2015 0011666
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000341 /2018
Recurrente: Alejandro
Procurador: PATRICIA GUTIERREZ HERNANDEZ
Abogado: MARIA TERESA ANTA GONZALEZ
Recurrido: Julia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ,
Abogado: ALICIA FERNANDEZ DEL CASTILLO,
RECURSO DE APELACION (LECN) 282/19
En OVIEDO, a Veintidós de Octubre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 344/19
En el Rollo de apelación núm. 282/19, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas
Supuesto Contencioso, que con el número 341/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº
4 de DIRECCION000 , siendo apelante DON Alejandro , demandante en primera instancia, representado
por la Procuradora Sra. PATRICIA GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ y asistido por la Letrada Sra. Mª TERESA ANTA
GONZÁLEZ; como parte apelada DOÑA Julia , demandada en primera instancia, representada por el
Procurador Sr. MIGUEL ANGEL FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y asistida por la Letrada Sra. ALICIA FERNÁNDEZ
DEL CASTILLO y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 10.04.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR parcialmente LA DEMANDA formulada por la representación procesal de don Alejandro contra doña Julia , únicamente en el sentido de extinguir la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio 61/2016, de 20 de abril de 2016, dictada por este Juzgado, acordando seguir con las restantes medidas establecidas en la misma.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante , en fecha 18.06.19 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se solicita prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de D. Alejandro , apelante, consistente en documental y pericial, al amparo de lo dispuesto en los arts. 460.2. 270.2 y 752 LEC .

La parte apelada DÑA. Julia en su escrito de oposición con base en el art. 460.3 y 752 LEC se aporta prueba documental.

El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

A ello se añade que el artículo 752 de ese mismo texto legal permite en procesos de familia como el que nos ocupa, que el proceso se decida con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten debidamente probados, 'con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'; el encabezamiento del precepto no presenta peculiaridad alguna pues todos los procesos se deciden en función de la prueba practicada sobre los hechos debatidos, pero por el contrario rompe con otros principios, cual el que se refiere a la definitiva preclusión de la ampliación de hechos y el de aportación de parte; el artículo 752 de la LEC debe ser interpretado en relación con el 770.4, que admite la posibilidad de que los hechos sean suministrados por personas distintas de los contendientes y que el Tribunal practique de oficio la prueba tendente a su demostración, tanto en lo que atañe a la acción de estado civil como por lo que concierne a las medidas a adoptar en relación a los hijos menores de edad o incapacitados, sin derogar por ello las reglas sobre la proposición y admisión de prueba de parte; por consiguiente en los procesos que acabamos de mencionar el apelante podrá invocar cualesquiera hechos sobrevenidos después de iniciado el plazo para dictar sentencia en primera instancia y proponer la prueba que estime necesaria para su demostración; fuera de ese supuesto, podrá también excitar al Tribunal a que practique de oficio la prueba que eche en falta en relación a hechos que ya habían sido conocidos y debatidos en la instancia, pero no obligarle a ello, porque el derecho de la parte a que se practique prueba en la segunda instancia se sujeta estrictamente a lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC .

Los cambios que se producen en este tipo de litigios a lo largo de las diferentes instancias y la necesidad de ajustarse a la realidad para poder tomar la mejor decisión fueron las razones que introdujeron esta modalidad en este tipo de procedimientos.



SEGUNDO.- Pese a la especialidad procesal que acabamos de exponer con la consiguiente tutela de oficio del interés superior de los menores, no considera la sala para resolver sobre la guarda y custodia que se cuestiona en la alzada que sea necesario la realización de la prueba pericial interesada pues no de deriva de todo lo actuado y desarrollado por los padres hasta el presente la falta de capacidad y habilidades de los mismos para el cuidado de sus hijos que haga preciso dicho informe por no estar con los niños cuando están con cada uno de sus padres debidamente atendidos ni que no se encuentran bien con ellos. La opción por un sistema u otro de guarda y custodia es lo que se decidirá en la presente resolución. Siendo los propios progenitores quienes deben elegir la forma y desarrollen la educación de sus hijos.

Sí se admite la documental aportada por ambos progenitores que está relacionada con su horario laboral y lugar de desempeño del trabajo, relevante para determinar la disponibilidad de los progenitores.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- SE ADMITE el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por la Procuradora Sra.

Gutiérrez Hernández en nombre y representación de D. Alejandro consistente en certificación de la empresa DIRECCION001 y por el Procurador Sr. Fernández Rodríguez en nombre y representación de DÑA. Julia consistente en comunicación de la empresa donde trabaja.

DENEGAR el recibimiento a prueba consistente en pericial a cargo del equipo psicosocial Admitir los documentos que aporta la parte, quedando unidos a las actuaciones.

2.- Dejar las mismas pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14.10.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Alejandro presenta demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 20 de abril de 2016 en la que se fijaba la guarda y custodia de los hijos, Belinda y Justo , nacidos el NUM000 de 2011 y NUM001 de 2013 respectivamente a favor de la madre, con un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, pensión de alimentos a favor de los hijos menores en cuantía total de 700 euros mensuales, gastos extraordinarios al 50%. Y como quiera que la vivienda que constituyó el domicilio familiar es privativa de D. Alejandro se le atribuye a éste, por lo que se compromete al abono mensual de 350 euros al mes en concepto de ayuda a la renta a satisfacer por el alquiler de la vivienda que los hijos y la madre ocuparán. Y como Dña. Julia se encontraba en situación de desempleo se establecía una pensión compensatoria de 250 euros al mes.

Señala que desde la sentencia, han cambiado una serie de circunstancias, el primero que el hijo menor que al tiempo del divorcio contaba solo 2 años y era aún lactante razón por la que se acordó la custodia materna, situación actualmente superada, siendo los niños quienes reclaman más tiempo de permanencia con su padre.

D. Alejandro continúa trabajando en la misma empresa, que permite la conciliación de la vida laboral y familiar, por lo que no tiene problemas para el cuidado de sus hijos.

En atención a ello, propone un sistema de custodia compartida por semanas alternas. Como consecuencia de ello, se extinga la pensión de alimentos, gastos extraordinarios por mitad. Reduciéndose la ayuda al alquiler al 50% lo que supone un importe de 175 euros mensuales.

Además, la madre ha empezado a trabajar, por lo que interesa la extinción de la pensión compensatoria.

Pretensión a la que se opone la parte demandada interesando su desestimación, a salvo de la extinción de la pensión compensatoria y el mantenimiento de las medidas acordadas en el convenio firmado por los progenitores, pues cualquier cambio supondría una desestabilización para los menores, ni concurre ninguna razón que no se tuviera en cuenta en el convenio regulador ni cambio sustancial.

Subsidiariamente, para el supuesto de otorgarse la custodia compartida, interesa se establezca una pensión de alimentos a favor de los menores dado el desequilibrio económico existente entre las partes en cuantía de 350 euros, manteniendo la misma contribución económica que venía abonando para ayuda de renta, contribuyendo a los gastos extraordinarios en la proporción de 80% el padre y 20% la madre.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta en el único sentido de extinguir la pensión compensatoria. En cuanto al resto de las peticiones, a la vista de las pruebas practicadas concluye que no se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que fundamente la modificación de la medida de guarda pretendida. La custodia compartida en este caso supondría una peor calidad de vida de los menores que pasarían a estar más tiempo con terceras personas.

Recurre en apelación D. Alejandro reiterando la petición de cambio al sistema de custodia compartida, y ello por no ser necesario que se produzca un cambio sustancial de circunstancias para modificar el régimen de guarda y custodia, revelándose este régimen como el más beneficioso para el desarrollo integral de los menores que el existente en la actualidad, sin que el horario laboral del padre pueda suponer un obstáculo a la hora ejercer el rol de padre, teniendo además flexibilidad horaria.



SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014, entre otras ' que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS'.

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese ' interés del menor', y estos vienen recogidos, entre otras, en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, ' la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.



TERCERO.- Además de lo expuesto debe tenerse presente un dato que no puede ser obviado, como es el hecho de que había sido acordada con anterioridad la guarda y custodia materna en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo del año 2016 en donde se aprobaba el convenio regulador que ambos padres habían acordado, teniendo en aquel momento el hijo menor unos dos años.

Y la modificación de dicho pronunciamiento exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No obstante, esta normal exigencia de existencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en ese caso, en todo momento ha de partirse, por encima del citado principio de estabilidad de las medidas previamente adoptadas, del interés prevalente de los hijos menores como ya se dijo.

El concepto de interés del menor ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Pese a ello, esta doctrina legal no le exonera de la carga de probar el beneficio de la medida sustitutiva de cambio a custodia compartida frente a la existente de custodia materna desde la concreta perspectiva del interés del menor.



CUARTO.- Con la custodia compartida, como dice la STS de 11 de enero de 2018, lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia de 2 de julio de 2014).

Ciertamente en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor sentencias de 26 de junio de 201, y de 25 de noviembre de 2013).

Y como se establece en la STS de 13-12-2017 la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

En el presente caso, no puede desconocerse que los menores desde la ruptura de la pareja, por acuerdo de los progenitores, permanecieron bajo la custodia materna. La madre ha ejercido la custodia de forma adecuada, al igual que el padre en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas, encontrándose los menores perfectamente atendidos con uno y otro progenitor, no constando que no se encuentren perfectamente integrados con cada uno de ellos en sus respectivos ambientes y que la atención que les presten en todos los órdenes no sea la adecuada.

Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, y se muestran preocupados por su bienestar, no siendo ninguno de ellos unos progenitores ausentes, y que no estén al tanto de todo lo que concierne a sus hijos.

Las dificultades de adaptación que también esgrime la madre, no suponen tampoco ningún obstáculo insalvable para unos menores que siempre han mantenido contacto con su padre y pernoctado en su compañía. Al igual que los horarios laborales del padre, por cuanto el que los padres sean trabajadores y se vean precisados a acudir a ayudas de terceras personas no puede implicar que el trabajo sea un obstáculo para la custodia de ese progenitor. Pudiendo si ambos buscan el interés superior de sus hijos llegar a acuerdos para que ambos progenitores que residen en la misma localidad cubran las ausencias del otro por motivos laborales.

El padre trabaja en la empresa DIRECCION001 en la categoría de operador de mantenimiento en horario de 7,30 a 15 horas de lunes a viernes, con guardia una vez al mes en horario de lunes a domingo de 7.45 a 15 horas y el resto del día de retén pendiente del teléfono para cualquier emergencia que pueda surgir, pero que hasta ahora como manifestó en la vista siempre pudo compaginarlo para no hacerlo coincidir cuando estuvieran sus hijos, ofreciendo la empresa facilidades para conciliar la vida familiar y laboral y flexibilidad de horario, pudiendo optar incluso por retrasar la entrada por la mañana que es uno de los reproches que efectúa la madre por cuanto al tener los niños un horario escolar de 9 a 14 horas, tendría que estar con una tercera persona para darles el desayuno y llevarles al colegio, en tanto que la madre, incorporada al mercado laboral desde enero de 2017 ha optado por media jornada en horario de 9,30 a 14,30 horas, pudiendo llevar y recoger a sus hijos del colegio pues comen en el centro y realizan directamente las actividades extraescolares, y los lunes en horario de 15 a 18 horas habiendo convenido con su padre, abuelo de los menores, que esa tarde se ocupara él de los niños.

Las objeciones opuestas por Dña. Julia son relativas al modelo educativo y a que entre los padres las relaciones en este momento no son buenas.

Al respecto dice el TS en su sentencia de 27 de junio de 2016 que si la mera constancia de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecte lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad.

También establece el Alto tribunal en sentencia de 21 de septiembre de 2016 que para la adopción de este sistema no se exige un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y suficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo.

Todo ello conduce a la estimación de los motivos invocados en el recurso en sentido favorable a adoptar una custodia compartida que el tribunal considera como beneficioso para los menores, que está suficientemente protegido en el tiempo que permanecen bajo la custodia paterna, sin que se aprecie que existan diferencias insalvables en relación al modelo educativo, discrepancias en cuanto a viajar en moto, tipo de alimentación, clases extraescolares y relación entre los padres, no siendo un buen modelo a seguir el criticar al otro progenitor delante de sus hijos que lo único que contribuye y ayuda es a crear un clima enrarecido y nada aconsejable para la relación familiar, aspectos que no se estima no puedan puedan superarse con una buena disposición por parte de ambos padres por el beneficio e interés de sus hijos, orillando en la medida de lo posible las diferencias entre ellos llevándolas a un terreno de cordialidad que hagan posible que la vida de sus hijos se desarrolle en el futuro en un ambiente distendido que le ayude a formarse como personas responsables.

Si la finalidad última de la custodia compartida es que ambos progenitores continúen ejerciendo un rol activo en el cuidado y atención de los hijos comunes en igualdad de condiciones, repartiéndose la carga que la misma exige y propiciando a la vez una equiparación en el tiempo libre de que pueden disponer para organizar su vida tanto a nivel personal como profesional, en este caso, ha de estimarse concurren las circunstancias que justifican la adopción en este momento del régimen de custodia compartida por semanas alternas.



QUINTO.- Establecido este sistema de custodia compartida por semanas alternas, fuera de ese periodo, el progenitor con el que no convivan podrá relacionarse con los menores vía telefónica, de forma diaria y, asimismo, estar con ellos la tarde del miércoles de 17 a 19 horas, todo ello, sin interferir en sus actividades escolares y extraescolares y de rutina diaria.

Las vacaciones de navidad, semana santa y verano, en que no regirá el sistema de semanas alternas, se dividirán en dos periodos idénticos a disfrutar por ambos progenitores coincidiendo con las vacaciones escolares de los menores, considerando como inicio el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas, escogiendo dicho periodo en caso de discrepancia, la madre en los años pares y el padre los impares.

Para las entregas y recogidas en los periodos de estancia semanales se realizaran por el progenitor en el domicilio donde los niños se encuentren. Y en las visitas intersemanales serán recogidos y reintegrados al progenitor con el que estén conviviendo.

D. Alejandro percibe por su trabajo unos ingresos mensuales en torno a los 3.400 euros mensuales. En tanto que Dña. Julia con un trabajo a media jornada sus ingresos rondan los 786 euros mensuales.

Si bien cada progenitor se hará cargo de los alimentos y necesidades de los hijos mientras permanezcan en su compañía, la evidente desproporción de ingresos entre ambos progenitores, determina que se fije una pensión de alimentos para los hijos con cargo al padre en cuantía total de 700 euros mensuales, cantidad que será abonada por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes a medio de transferencia en la cuenta bancaria que la esposa designe al efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente de conformidad a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u otro organismo que pueda sustituirlo.

Importe en el que va comprendida la ayuda a la vivienda que se suprime tal como hasta se venía abonando de forma separada Y por la misma razón la contribución a los gastos extraordinarios se fijará en la proporción de 20% para la madre y 80% para el padre.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas dada la materia de orden público sobre la que versa el litigio.

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- SE ADMITE el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por la Procuradora Sra.

Gutiérrez Hernández en nombre y representación de D. Alejandro consistente en certificación de la empresa DIRECCION001 y por el Procurador Sr. Fernández Rodríguez en nombre y representación de DÑA. Julia consistente en comunicación de la empresa donde trabaja.

DENEGAR el recibimiento a prueba consistente en pericial a cargo del equipo psicosocial Admitir los documentos que aporta la parte, quedando unidos a las actuaciones.

2.- Dejar las mismas pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14.10.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- D. Alejandro presenta demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 20 de abril de 2016 en la que se fijaba la guarda y custodia de los hijos, Belinda y Justo , nacidos el NUM000 de 2011 y NUM001 de 2013 respectivamente a favor de la madre, con un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, pensión de alimentos a favor de los hijos menores en cuantía total de 700 euros mensuales, gastos extraordinarios al 50%. Y como quiera que la vivienda que constituyó el domicilio familiar es privativa de D. Alejandro se le atribuye a éste, por lo que se compromete al abono mensual de 350 euros al mes en concepto de ayuda a la renta a satisfacer por el alquiler de la vivienda que los hijos y la madre ocuparán. Y como Dña. Julia se encontraba en situación de desempleo se establecía una pensión compensatoria de 250 euros al mes.

Señala que desde la sentencia, han cambiado una serie de circunstancias, el primero que el hijo menor que al tiempo del divorcio contaba solo 2 años y era aún lactante razón por la que se acordó la custodia materna, situación actualmente superada, siendo los niños quienes reclaman más tiempo de permanencia con su padre.

D. Alejandro continúa trabajando en la misma empresa, que permite la conciliación de la vida laboral y familiar, por lo que no tiene problemas para el cuidado de sus hijos.

En atención a ello, propone un sistema de custodia compartida por semanas alternas. Como consecuencia de ello, se extinga la pensión de alimentos, gastos extraordinarios por mitad. Reduciéndose la ayuda al alquiler al 50% lo que supone un importe de 175 euros mensuales.

Además, la madre ha empezado a trabajar, por lo que interesa la extinción de la pensión compensatoria.

Pretensión a la que se opone la parte demandada interesando su desestimación, a salvo de la extinción de la pensión compensatoria y el mantenimiento de las medidas acordadas en el convenio firmado por los progenitores, pues cualquier cambio supondría una desestabilización para los menores, ni concurre ninguna razón que no se tuviera en cuenta en el convenio regulador ni cambio sustancial.

Subsidiariamente, para el supuesto de otorgarse la custodia compartida, interesa se establezca una pensión de alimentos a favor de los menores dado el desequilibrio económico existente entre las partes en cuantía de 350 euros, manteniendo la misma contribución económica que venía abonando para ayuda de renta, contribuyendo a los gastos extraordinarios en la proporción de 80% el padre y 20% la madre.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta en el único sentido de extinguir la pensión compensatoria. En cuanto al resto de las peticiones, a la vista de las pruebas practicadas concluye que no se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que fundamente la modificación de la medida de guarda pretendida. La custodia compartida en este caso supondría una peor calidad de vida de los menores que pasarían a estar más tiempo con terceras personas.

Recurre en apelación D. Alejandro reiterando la petición de cambio al sistema de custodia compartida, y ello por no ser necesario que se produzca un cambio sustancial de circunstancias para modificar el régimen de guarda y custodia, revelándose este régimen como el más beneficioso para el desarrollo integral de los menores que el existente en la actualidad, sin que el horario laboral del padre pueda suponer un obstáculo a la hora ejercer el rol de padre, teniendo además flexibilidad horaria.



SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta, tal como se dice en la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014, entre otras ' que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS'.

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese ' interés del menor', y estos vienen recogidos, entre otras, en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, ' la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.



TERCERO.- Además de lo expuesto debe tenerse presente un dato que no puede ser obviado, como es el hecho de que había sido acordada con anterioridad la guarda y custodia materna en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo del año 2016 en donde se aprobaba el convenio regulador que ambos padres habían acordado, teniendo en aquel momento el hijo menor unos dos años.

Y la modificación de dicho pronunciamiento exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No obstante, esta normal exigencia de existencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en ese caso, en todo momento ha de partirse, por encima del citado principio de estabilidad de las medidas previamente adoptadas, del interés prevalente de los hijos menores como ya se dijo.

El concepto de interés del menor ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Pese a ello, esta doctrina legal no le exonera de la carga de probar el beneficio de la medida sustitutiva de cambio a custodia compartida frente a la existente de custodia materna desde la concreta perspectiva del interés del menor.



CUARTO.- Con la custodia compartida, como dice la STS de 11 de enero de 2018, lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia de 2 de julio de 2014).

Ciertamente en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor sentencias de 26 de junio de 201, y de 25 de noviembre de 2013).

Y como se establece en la STS de 13-12-2017 la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

En el presente caso, no puede desconocerse que los menores desde la ruptura de la pareja, por acuerdo de los progenitores, permanecieron bajo la custodia materna. La madre ha ejercido la custodia de forma adecuada, al igual que el padre en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas, encontrándose los menores perfectamente atendidos con uno y otro progenitor, no constando que no se encuentren perfectamente integrados con cada uno de ellos en sus respectivos ambientes y que la atención que les presten en todos los órdenes no sea la adecuada.

Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, y se muestran preocupados por su bienestar, no siendo ninguno de ellos unos progenitores ausentes, y que no estén al tanto de todo lo que concierne a sus hijos.

Las dificultades de adaptación que también esgrime la madre, no suponen tampoco ningún obstáculo insalvable para unos menores que siempre han mantenido contacto con su padre y pernoctado en su compañía. Al igual que los horarios laborales del padre, por cuanto el que los padres sean trabajadores y se vean precisados a acudir a ayudas de terceras personas no puede implicar que el trabajo sea un obstáculo para la custodia de ese progenitor. Pudiendo si ambos buscan el interés superior de sus hijos llegar a acuerdos para que ambos progenitores que residen en la misma localidad cubran las ausencias del otro por motivos laborales.

El padre trabaja en la empresa DIRECCION001 en la categoría de operador de mantenimiento en horario de 7,30 a 15 horas de lunes a viernes, con guardia una vez al mes en horario de lunes a domingo de 7.45 a 15 horas y el resto del día de retén pendiente del teléfono para cualquier emergencia que pueda surgir, pero que hasta ahora como manifestó en la vista siempre pudo compaginarlo para no hacerlo coincidir cuando estuvieran sus hijos, ofreciendo la empresa facilidades para conciliar la vida familiar y laboral y flexibilidad de horario, pudiendo optar incluso por retrasar la entrada por la mañana que es uno de los reproches que efectúa la madre por cuanto al tener los niños un horario escolar de 9 a 14 horas, tendría que estar con una tercera persona para darles el desayuno y llevarles al colegio, en tanto que la madre, incorporada al mercado laboral desde enero de 2017 ha optado por media jornada en horario de 9,30 a 14,30 horas, pudiendo llevar y recoger a sus hijos del colegio pues comen en el centro y realizan directamente las actividades extraescolares, y los lunes en horario de 15 a 18 horas habiendo convenido con su padre, abuelo de los menores, que esa tarde se ocupara él de los niños.

Las objeciones opuestas por Dña. Julia son relativas al modelo educativo y a que entre los padres las relaciones en este momento no son buenas.

Al respecto dice el TS en su sentencia de 27 de junio de 2016 que si la mera constancia de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecte lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad.

También establece el Alto tribunal en sentencia de 21 de septiembre de 2016 que para la adopción de este sistema no se exige un acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y suficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo.

Todo ello conduce a la estimación de los motivos invocados en el recurso en sentido favorable a adoptar una custodia compartida que el tribunal considera como beneficioso para los menores, que está suficientemente protegido en el tiempo que permanecen bajo la custodia paterna, sin que se aprecie que existan diferencias insalvables en relación al modelo educativo, discrepancias en cuanto a viajar en moto, tipo de alimentación, clases extraescolares y relación entre los padres, no siendo un buen modelo a seguir el criticar al otro progenitor delante de sus hijos que lo único que contribuye y ayuda es a crear un clima enrarecido y nada aconsejable para la relación familiar, aspectos que no se estima no puedan puedan superarse con una buena disposición por parte de ambos padres por el beneficio e interés de sus hijos, orillando en la medida de lo posible las diferencias entre ellos llevándolas a un terreno de cordialidad que hagan posible que la vida de sus hijos se desarrolle en el futuro en un ambiente distendido que le ayude a formarse como personas responsables.

Si la finalidad última de la custodia compartida es que ambos progenitores continúen ejerciendo un rol activo en el cuidado y atención de los hijos comunes en igualdad de condiciones, repartiéndose la carga que la misma exige y propiciando a la vez una equiparación en el tiempo libre de que pueden disponer para organizar su vida tanto a nivel personal como profesional, en este caso, ha de estimarse concurren las circunstancias que justifican la adopción en este momento del régimen de custodia compartida por semanas alternas.



QUINTO.- Establecido este sistema de custodia compartida por semanas alternas, fuera de ese periodo, el progenitor con el que no convivan podrá relacionarse con los menores vía telefónica, de forma diaria y, asimismo, estar con ellos la tarde del miércoles de 17 a 19 horas, todo ello, sin interferir en sus actividades escolares y extraescolares y de rutina diaria.

Las vacaciones de navidad, semana santa y verano, en que no regirá el sistema de semanas alternas, se dividirán en dos periodos idénticos a disfrutar por ambos progenitores coincidiendo con las vacaciones escolares de los menores, considerando como inicio el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas, escogiendo dicho periodo en caso de discrepancia, la madre en los años pares y el padre los impares.

Para las entregas y recogidas en los periodos de estancia semanales se realizaran por el progenitor en el domicilio donde los niños se encuentren. Y en las visitas intersemanales serán recogidos y reintegrados al progenitor con el que estén conviviendo.

D. Alejandro percibe por su trabajo unos ingresos mensuales en torno a los 3.400 euros mensuales. En tanto que Dña. Julia con un trabajo a media jornada sus ingresos rondan los 786 euros mensuales.

Si bien cada progenitor se hará cargo de los alimentos y necesidades de los hijos mientras permanezcan en su compañía, la evidente desproporción de ingresos entre ambos progenitores, determina que se fije una pensión de alimentos para los hijos con cargo al padre en cuantía total de 700 euros mensuales, cantidad que será abonada por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes a medio de transferencia en la cuenta bancaria que la esposa designe al efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente de conformidad a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u otro organismo que pueda sustituirlo.

Importe en el que va comprendida la ayuda a la vivienda que se suprime tal como hasta se venía abonando de forma separada Y por la misma razón la contribución a los gastos extraordinarios se fijará en la proporción de 20% para la madre y 80% para el padre.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas dada la materia de orden público sobre la que versa el litigio.

FALLAMOS Por lo expuesto, este Tribunal decide: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez Hernández en nombre y representación de D. Alejandro contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2019 por el Juzgado de primera instancia nº 4 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 341/2018, que se revoca en el sentido siguiente: -se atribuye a D. Alejandro y Dña. Julia , la guarda y custodia compartida de sus hijos menores de edad, Belinda y Justo , por semana alternas. Desde el domingo a las 20.00 horas hasta la misma hora del domingo siguiente.

El progenitor al que le corresponda iniciar el periodo con los menores será el encargado de recogerlos en el domicilio del otro progenitor En este periodo el progenitor que no conviva con ellos podrá relacionarse con los menores vía telefónica, diariamente, y vistas la tarde los miércoles de 17 a 19 horas. Siempre que no se interfiera sus actividades diarias de vida, académicas ni extraescolares. Será el progenitor en ese momento no custodio el encargado de recogerlos y reintegrarlos al domicilio en el que están conviviendo.

-en los periodos vacacionales, en el que no regirá el sistema de semanas alternas. En Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales coincidiendo con las vacaciones escolares, desde las 14.00 horas del último día lectivo hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20.00 horas. Navidad se dividirá en dos periodos iguales, comprendiendo el primer periodo desde el comienzo de las vacaciones hasta el 30 de diciembre a las 14.00 horas, y el segundo desde las 14.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 17.00 horas del día anterior al inicio del curso escolar. En verano se dividirán en periodo de 15 días alternándose ambos progenitores.

Eligiendo en caso de discrepancia la madre en los años pares y los impares el padre - se establece una pensión de alimentos que el padre deberá abonar a sus hijos en cuantía total de 700 euros.

Gastos extraordinarios que corresponde abonar a la madre en un 20% y un 80% con cargo al padre.

Sin realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.