Sentencia CIVIL Nº 344/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 438/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707942120178108999
Recurso de apelación 438/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1296/2017
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK SA
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: JOSEFINACOROMOTO HUELMO REGUEIRO
Parte recurrida: Gabino
Procurador/a: Mª Elisa Martinez Pujolar
Abogado/a: OLGA CARBONELL SABARTES
SENTENCIA Nº 344/2019
Magistrados:
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 8 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 16 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1296/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de CAIXABANK SA contra la sentencia de fecha 09/02/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Elisa Martinez Pujolar, en nombre y representación de Gabino .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Gabino contra la entidad CAIXABANK, S.A., y por lo tanto, A) DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable, prevista en la estipulación tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, en importe de 709,51 € destinados a amortizar capital y 4.923,37 € a retornar en concepto de intereses cobrados en exceso, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

B) DECLARO la nulidad de la estipulación quinta del préstamo hipotecario de suscrito entre las partes; y su eliminación del contrato; CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y a satisfacer el importe de 607,24 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada una de las partidas.

Sin expresa condena en costas. Cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

La parte actora presentó demanda en la que solicitó la declaración de nulidad por abusivas de varias de la cláusula suelo y la cláusula de gastos, ambas incluidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los litigantes el 29 de mayo de 2007.

La demandada se opuso a la demanda negando que el actor fuera consumidor y a la vez afirmando la validez de las cláusulas cuya nulidad se pretende.

La sentencia considera que no se ha probado que el actor no sea consumidor, así como que la cláusula suelo no supera el control de transparencia y la cláusula de gastos no supera el de incorporación, estima íntegramente la demanda en los términos que se recogen en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

La entidad demandada inicia el recurso señalando que no debió admitirse la prueba documental aportada por el actor en la Audiencia Previa y que sí debió admitirse la testifical propuesta por ella, pero no propone prueba en esta alzada, por lo que esta argumentación resulta totalmente irrelevante a los efectos de lo que aquí se resuelve. Reitera cuanto expuso sobre la condición o no de consumidor del actor y sobre la transparencia de la cláusula suelo. Nada dice respecto de la cláusula de gastos, por lo que los pronunciamientos que a la misma se refieren han adquirido firmeza.

El apelado se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Condición de consumidor del actor.

La primera cuestión que debemos resolver es si el actor merece o no la consideración de consumidor, puesto que si, en contra de lo que sostiene la apelante, consideramos que así es, deberemos analizar si la condición general objeto de esta litis (cláusula suelo) supera no sólo el control de incorporación o mera comprensibilidad, sino también el control de transparencia.

Debemos por lo tanto en primer término determinar qué debe entenderse por consumidor.

El artículo 3 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en la redacción vigente al tiempo de la contratación establecía: 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.' .

El punto de partida para la interpretación de la norma ha de ser el artículo 2.b de la Directiva 93/13 y que se refiere al consumidor 'como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' . Por su parte el TJUE interpreta el precepto poniendo el énfasis en el destino de la operación, con independencia de las condiciones subjetivas del contratante.

Reproducimos, por su claridad y por el hecho de que sistematiza con acierto cuanto hasta el momento se ha dicho sobre la cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 ROJ: STS 2193/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2193 que bajo el título 'Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional.

Interpretación jurisprudencial' dice: 'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta , el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler.

Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.'.

Y continúa diciendo: 'A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro.'.

En el presente supuesto sostiene la apelante que el actor no actuó en la contratación como consumidor al ser un hecho incontrovertido que la finca hipotecada es un local que se encuentra arrendado desde el año 2011, por lo que desde esa fecha el actor se ha venido lucrando con el mismo.

La Sala no comparte la argumentación expuesta y en aplicación de la doctrina jurisprudencial que se reproduce más arriba considera, en contra de lo que sostiene la apelante, que el actor actuó como consumidor cuando contrató con la actora. La condición de consumidor no es incompatible con el ánimo de lucro que es consustancial a toda inversión, por lo que el hecho de que el actor percibiera rentas del local hipotecado no excluye de por sí tal condición, lo que ocurriría si hubiera destinado la financiación recibida a través del contrato objeto de esta litis a su actividad profesional, lo que desde luego no consta.



TERCERO.- Validez de la cláusula suelo. El control de transparencia.

Pronunciarnos sobre la validez de la cláusula cuya nulidad se pretende obliga a examinar si la entidad financiera cumplió con los requisitos de validez establecidos en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , cuya doctrina ha sido reiterada en otras posteriores.

Como ya dijimos en la sentencia de 2 de octubre de 2014 'Dice el Tribunal Supremo en la misma: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla general, no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Así, las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se les dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato). Pues, como exige el artículo 5.5 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación 'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' y el artículo 7 establece que 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5'.

Teniendo en cuenta la Ley citada es claro que las entidades de crédito debían cumplir en todo caso con la normativa vigente sobre transparencia de las condiciones financiera de los préstamos hipotecarios establecida, especialmente en la Orden de 5 de mayo de 1994, aunque en su ámbito de aplicación no se incluyeran los préstamos superiores a 25 millones de pesetas, pues tratándose de un consumidor y de un préstamo hipotecario sobre una vivienda, y más aun si es su vivienda habitual, la exigencia de lo establecido en dicha norma resulta evidente. Dicha norma exige la entrega por la entidad de crédito de un folleto informativo (artículo 3) con un contenido mínimo, entre el cual está la indicación del tipo de interés (fijo/variable), tipo de interés aplicable, índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible), plazo de revisión del tipo de interés; así mismo, cuando se trate de interés variable se exige que si existen límites a la variación del tipo de interés aplicable, se expresarán dichos límites en términos absolutos, expresándose en forma de tipo de interés porcentual los citados límites máximo y mínimo o de cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible, y sea conforme a Derecho.

A su vez, el artículo 7, que se refiere al acto de otorgamiento, establece el derecho a examinar el proyecto de escritura pública al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento y el Notario debe advertir entre otras cuestiones que si el préstamo es a interés variable la existencia de límites a la variación del tipo de interés, en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, lo consignará expresamente en la escritura, advirtiendo de ello a ambas partes.

Por lo tanto, de cumplirse esos requisitos, como dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia se garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor Pero además de ello el Tribunal Supremo exige lo siguiente: '210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [..], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [..]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula , suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

Y el Tribunal Supremo concluye en los siguientes términos: '215. Sentado lo anterior cabe concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Y se añade en el (apartado 218): 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225): 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

En conclusión, las cláusulas suelo son lícitas siempre que hayan sido incluidas en el contrato de forma clara y precisa, que permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.'.

En el presente supuesto la entidad financiera apelada no aporta ni propone prueba tendente a acreditar haber cumplido con las obligaciones de información que hemos enunciado.



CUARTO.- Costas De lo anterior resulta la desestimación del recurso y la condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CAIXABANK SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Girona, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 1296/2017 con fecha 09/02/2018, y CONFIRMAR la misma condenando a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.