Sentencia CIVIL Nº 344/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 45/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 45/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1070/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 344
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 7 de mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 45/2019, en los
autos de juicio ordinario nº 1070/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de doña Herminia y don Belarmino , representados por el procurador don Javier Fraile
Mena y defendido por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra CajaSur Banco, S.A. , representado
por doña Beatriz carretero Gómez y defendido por el letrado don José Ramón Márquez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de octubre 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Herminia y D. Belarmino frente a la entidad CAJASUR BANCO, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de enero 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 27 de febrero 2019 se señaló para votación y fallo el día 30 de abril 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de juicio ordinario se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que limita la variación a la bajada de los tipos de interés que incorpora la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario suscrita el 17 de marzo de 2009, con un tipo mínimo del 3,50%, con los efectos inherentes a tal declaración de nulidad, sin realizar ninguna petición en cuanto a la validez o ineficacia del contrato privado de novación modificativa del préstamo de 29 de mayo de 2015, que se aporta con la demanda como documento nº 6, en el que se acuerda eliminar el tipo mínimo a partir de la cuota de 17 de abril de 2015 y en la estipulación cuarta denominada 'Satisfacción de derechos', se hace constar que la parte prestataria con la eliminación del tipo mínimo se da por satisfecha 'sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

La sentencia desestima la demanda en base al contrato privado firmado de novación y modificación de las condiciones del préstamo antes mencionado, pues contiene una transacción donde la prestataria renuncia al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder a cambio de conseguir la eliminación del tipo mínimo, de conformidad con la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de 11 de abril de 2018 ; y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia infringe el art. 218.2 LEC por falta de motivación, infringe los arts. 82 y 87.2 de TRLGCU, el arts. 1208, 7.1 , 6.2 , 1809 y 1816 CC por la nulidad y ausencia de efectos de la renuncia a ejercitar acciones y por el efecto propagatorio de la nulidad, infracción del art. 10 TRLGCU sobre la irrenunciabilidad de los derechos del consumidor, falta de transparencia de la cláusula suelo y, en concreto, falta de transparencia del acuerdo.



SEGUNDO: En relación con la motivación de las sentencias es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la exigencia del artículo 120.3 CE no comporta una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva a adoptar una determinada solución ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( SSTC nº 101/92 de 25 junio , 109/92 de 14 de septiembre y 208/93 de 28 de junio , entre otras muchas), ni implica una argumentación pormenorizada de todos los aspectos planteados por los litigantes, bastando con que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión ( SSTC. Nº 165/93 de 18 de mayo , 209/93 de 28 junio , 107/94 de 10 junio ), siendo suficiente con que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento.

En el caso ahora analizado y como bien expone la parte recurrente, la sentencia desestima la acción de nulidad por abusividad de la condición general de la contratación al otorgar plena validez al contrato privado suscrito entre las partes el 29 de mayo de 2015, donde la prestataria llega a un acuerdo con la Caja y a cambio de la eliminación de la cláusula suelo incorporada en el contrato de préstamo inicial, renuncia al ejercicio de las acciones que por la aplicación de esta cláusula le pudieran corresponder, todo ello, de conformidad con la jurisprudencia del TS que reproduce, lo que nos lleva a desestimar este primer motivo del recurso.



TERCERO: Como en el supuesto analizado por el TS en la sentencia de 11 de abril de 2018 (rec.

751/2017 ) que crea jurisprudencia al estar dictada por el Pleno del Tribunal, venimos entendiendo que el contrato de modificación del tipo de interés del préstamo hipotecario suscrito por la prestataria contiene un acuerdo básico que es la eliminación del tipo mínimo pactado en la escritura de préstamo, pero si bien esta es la finalidad de la novación, este acuerdo se alcanza en base a las cuatro estipulaciones que se recogen a continuación, en concreto, que el objeto del acuerdo es la novación de la estipulación tercera y tercera bis en lo relativo a la cláusula suelo, que la novación se produce una vez liquidada y abonada la cuota de 17 de abril de 2015 en la que se aplica el tipo mínimo y a partir de este momento se elimina definitivamente del contrato y, finalmente, la prestataria manifiesta que con la eliminación del suelo se da por satisfecha de sus derechos en relación a esta cláusula 'sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha', lo que supone, tal y como reconoce la recurrente, una renuncia al ejercicio de las acciones que por la aplicación de la cláusula suelo hasta ese momento le pudieran corresponder.

Como explica el TS, este contrato no es propiamente una novación sino una transacción: ' en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

Esta transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible: ' y la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado' ... ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC '.

En este caso, existía una cláusula suelo del 3,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: la Caja que en principio tenía una cláusula suelo del 3,5%, accede a eliminarla y la consumidora, aunque no querría tener cláusula suelo consigue eliminarla a partir de ese momento lo que le supuso una bajada inmediata en el importe de al cuota del préstamo que venía abonando, a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

En todo caso, es preciso comprobar, incluso de oficio, que este nuevo contrato supera también el control de transparencia, es decir , 'que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación', en este caso, que se eliminaba el suelo pero se establecía un fijo inicial del 2,5% y que no se haría ninguna reclamación por la cláusula que se había aplicado hasta la cuota de 17 de abril de 2015.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso, al igual que en el supuesto analizado por el TS viene acreditado ' porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia ', los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la eliminación del suelo, pues muestran su conformidad con pagar con el aplicando el interés del 3,5% hasta la cuota de 17 de abril de 2015 y no reclamar nada por su aplicación hasta la fecha.

En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido 'Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos''.

Sentencia del TS nº 205/2018, de 11 de abril antes mencionada, que ha venido a ser confirmada por la sentencia nº 489/2018, de 13 de septiembre que establece que ' la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida ' y de tal forma que la falta de transparencia y la nulidad de una cláusula suelo inicial, sin perjuicio de que se tenga por no puesta ' no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, no consta que sea fruto de un consentimiento viciado '.

En el caso ahora analizado, en la demanda no se plantea la nulidad del contrato privado de modificación de las condiciones financieras del préstamo firmado en mayo de 2015, ni el posible vicio en el consentimiento y, en todo caso, la falta de validez ahora se pretende justificar en que como la cláusula suelo inicial es nula, no puede convalidarse por un acuerdo posterior, es decir, lo que es nulo no produce efectos y al no discutirse, en consecuencia, propiamente la validez del contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo en el que además la parte prestataria muestra de forma expresa su conformidad con lo pagado hasta ese momento por la aplicación de la cláusula suelo y si bien venimos entendiendo que este contrato no tiene porqué convalidar automáticamente la cláusula suelo inicial, no por ello este nuevo acuerdo sobre las condiciones del préstamo es nulo, al no estar acreditado que el actor prestara su consentimiento viciado por error.

En el caso ahora analizado, fueron los prestatarios los que se dirigieron en varias ocasiones a la entidad para que les eliminara la cláusula suelo de su contrato, de cuya existencia habían conocido a través de los medios de comunicación y como reconoció el Sr. Belarmino , firmó el documento donde la Caja accede a la eliminación del suelo porque le interesaba y de hecho supuso una rebaja inmediata de la cuota mensual en 100 euros y que firmó el documento después de leerlo y estar conforme con lo que leía (minutos 11 y 12 de la grabación).

Y si bien en el escrito de demanda la parte actora se limita a aclarar que mediante el acuerdo aportado como documento nº 6, las partes pactaron durante el periodo de mayo de 2015 a mayo de 2016 una rebaja en la cláusula suelo pasando del 3,5% a un 2,5%, con el objeto de paliar los efectos de la nulidad de la cláusula objeto de la demanda y transcurrida esa primera fase, dejar sin efecto el tipo mínimo inicialmente pactado, sin ninguna referencia al alcance y validez de lo allí acordado, es ahora en el recurso cuando se admite que el acuerdo contenía a cambio de que fuera eliminada del contrato el tipo mínimo, una renuncia del prestatario al ejercicio de las acciones civiles que como consecuencia de la aplicación del tipo mínimo le pudieran corresponder, planteando por vez primera la nulidad de esta renuncia, por tratarse de una renuncia preventiva, previa, a no reclamar en el futuro la nulidad de la cláusula, ser improcedente la convalidación de una cláusula nula de pleno derecho, para insistir que 'el documento que contiene la renuncia de acciones no es sino el remedido que el consumidor se ha visto avocado a aceptar para mitigar los efectos nocivos de la cláusula en cuestión'.

Las alegaciones sobre la nulidad y falta de validez del acuerdo suscrito entre las partes el 29 de mayo de 2015 que no pueden prosperar por las razones antes expuesta y, en todo caso, no se trataba de una renuncia previa pues las cantidades abonadas por la aplicación del suelo fueron anteriores al acuerdo alcanzado, mostrando los prestatarios su conformidad con abonar la última cuota de abril de 2015, cuando desde hacía tiempo ya conocían las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas, es decir, que aunque bajaba el índice de referencia la cuota del préstamo se mantenía fija.



CUARTO: En cuanto a las costas de primera, a partir de la sentencia que dictó esta Sala el 31 de enero de 2019 (rollo 541/2018 ), modificamos el criterio que veníamos siguiendo al resolver casos similares, tras advertir la incertidumbre generada por el criterio jurisprudencial en esta materia, de la que es claro ejemplo, en cuestión próxima como la novación la STS 489/2018, 13 de septiembre , en relación con la sentencia del TS nº 558/2017, de 16 de octubre , existiendo al tiempo de interposición de la demanda criterios dispares en las Audiencias Provinciales (Sentencias Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) de 13 de diciembre de 2016 y AP Soria (sección 1ª) de 11 de diciembre de 2017), respecto a la doctrina posteriormente desarrollada por la STS de 11 de abril de 2018 , apreciando por ello que concurrían serias dudas de derecho al tiempo de la interposición de la demanda, que justifican que no proceda aquí realizar expresa imposición de las costas devengadas en la instancia.

Tampoco procede imponer las costas del recurso de apelación estimado conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por doña Herminia y don Belarmino y confirmamos la sentencia de 26 de octubre de 2018 dictada en el juicio ordinario nº 1070/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, salvo la condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia que la dejamos sin efecto, sin condena a las costas del recurso y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.