Sentencia CIVIL Nº 344/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 250/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 250/2019 - AUTOS Nº 1041/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. RUÍZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 344/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD.
RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ
En la Ciudad de Granada, a doce de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 250/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 1041/2018 del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Carlos José contra Dª
Enma , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinticinco de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Carlos José contra D.ª Enma , así como la interpuesta por esta contra aquel, y en su virtud acuerdo modificar, con efectos desde esta resolución, las medidas establecidas en la sentencia n.º 168/13, de 4.3 , autos de guarda y custodia n.º 133/12, en los siguientes términos: 1.- Régimen de visitas. Se establece un régimen de visitas progresivo a favor del padre que se desarrollará en dos fases.

a) Vacaciones de Verano de 2019. El padre podrá estar con sus hijos durante quince días consecutivos a elegir por él entre los días 1 al 31 de julio o entre los días 1 al 31 de agosto. La elección deberá ser comunicada a la madre con dos meses de antelación a las fechas que elija. b) A partir del verano de 2019 el padre estará con sus hijos durante las vacaciones de Navidad y verano.

- Vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero desde las 11 horas del día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares (ya que el mismo día de las vacaciones tienen los hijos examen por la tarde de taekwondo) hasta el día 30 de diciembre a las 18,00 horas; y el segundo, desde las 18,00 horas del día 30 de diciembre hasta las 14 horas del día 6 de enero. El padre eligirá su periodo en los años terminados en cifra impar y la madre en los pares.

- Vacaciones de verano, considerando como tales los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro turnos alternos: el primero desde el día 1 de julio a las 12 horas hasta el 16 de Julio a las 20 horas; el segundo desde el día 16 de julio a las 201 horas hasta el día 31 de julio a las 20 horas; el tercero desde el día 31 de julio a las 20 horas hasta el día 16 de agosto a las 20 horas; y el cuarto desde el día 16 de agosto a las 20 horas hasta el día 31 de agosto a las 20 horas. El padre tendrá a sus hijos dos quincenas no consecutivas, eligiendo las mismas en los años terminados en cifra impar y la madre en los pares.

c) Entregas y recogidas. Las entregas y recogidas de los menores se harán por el padre en el domicilio materno.

d) Gastos de desplazamiento. Los gastos de desplazamiento en los que incurra el padre en cumplimiento de las visitas serán asumidos por él de forma exclusiva.

2.- Régimen de comunicaciones. Durante el tiempo en que los menores están con su madre, el padre podrá comunicarse con ellos telefónicamente o mediante video llamada de forma libre y, subsidiariamente, un día a la semana, que se fija, a falta de acuerdo, los jueves a las siete y media de la tarde.

3.- Pensión de alimentos. Se incrementa el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre a favor de sus hijos a la cantidad de 130 euros por cada uno de ellos, 260 euros en total, manteniéndose el resto de condiciones sobre el tiempo, modo, lugar de pago y actualización de las pensiones.

4.- En lo no modificado por esta resolución se mantienen el resto de medidas establecidas en la sentencia n.º 168/13, de 4.3 , autos de guarda y custodia n.º 133/12.

Sin costas.' .



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ. Y decidido el asunto por este tribunal colegiado y estando imposibilitado el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez para firmar, haciéndose constar que votó pero no pudo firmar ( art. 204.2 LEC), la presente resolución la firmará por él el Iltmo. Sr. Presidente D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida y se completan con los que se expone ahora.


PRIMERO.- La sentencia que se recurre, estima en parte la demanda promovida por don Carlos José , contra doña Enma y modifica la sentencia de 4 de marzo de 2013 en relación al régimen de visitas, comunicaciones, pensión de alimentos, manteniendo el resto de las medidas. Ha de recordarse que quienes son parte, mantuvieron una relación sentimental, de la que nacieron Pedro Francisco , el NUM000 .2009 y Isabel , el NUM001 .2010. La sentencia de 4.3.2013, fijaba un régimen de visitas del ahora demandante, los sábados alternos de 10 a 20 horas y una tarde intersemanal. En la actualidad el demandante reside en Badajoz con su nueva pareja, y es padre con ella de un hijo de 2 años al presentar la demanda. Se solicita un cambio de régimen de visitas en atención a la edad ahora de los hijos, la necesidad de tener relación con su nuevo hermano. La demandada reconviene para que se aumente a 150 euros mensuales por hijo la pensión de alimentos.



SEGUNDO.- Recurso del demandante. Se solicita nulidad de actuaciones en primer lugar por celebrarse el juicio en ausencia del actor. Por error dice del Sr. Arturo , quien sufrió un accidente de tráfico que hizo saber pese a lo cual no se suspendió el juicio, pese a lo cual admite que a instancias del Ministerio Fiscal, se señaló otro día.

No se precisa hacer acopio de cita jurisprudencial para poner de relieve que requisito esencial de la nulidad es la existencia de indefensión que ni se señala, ni acredita ni desde luego se desprende de lo alegado.

También la pide con la misma ausencia de justificación, la nulidad por admitiese prueba sobre hechos no controvertidos, referida a la averiguación patrimonial. El objeto del proceso se delimita por la demanda y la contestación, y en este caso junto a la inicial demanda existe una demanda reconvencional que solicita el aumento de la pensión de alimentos a hijos menores. Parece que no hace falta ampliar la respuesta sobre esta causa de pretendida indefensión.

El Tribunal Constitucional ha declarado que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella . El acceso al proceso y la defensa de los propios intereses a través del mismo tienen como lógico presupuesto el conocimiento por el afectado de que tal proceso efectivamente existe. -; por tanto, dicha indefensión es algo distinto de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

La apelante, centra su recurso en la vulneración de normas, originadoras de indefensión, extremo que ciertamente no es asumible, en cuanto en ningún momento se opone siquiera ni desde luego se alega que sea en beneficio de la menor, fin al que ha de atenderse primordialmente. Admite que al darle traslado del informe parcial y del escrito del Letrado de la Junta se opuso al mismo, aceptando en consecuencia aquella resolución y llevando a cabo en defensa de su pretensión las alegaciones que entendió oportunas.



TERCERO.- Se muestra luego disconforme con la valoración de la prueba que se hace en cuanto a la cuantía de la pensión, y lo cierto es que olvida que la contribución al alimento de los hijos menores es un deber de naturaleza constitucional, y es el obligado quien debe colaborar en dar luz sobre su situación económica, por la facilidad probatoria, sin dar explicación alguna acerca de su traslado de Badajoz, medios de vida, etc. de modo que sea valida su pasividad total acerca de este extremo.

Esta misma sección y Ponente en sentencia de 23.3.2018 tiene dicho, que 'Atendida la naturaleza de la obligación de alimentos a hijos menores, en íntima relación con la patria potestad, no cabe para exonerarse de la obligación que comporta, negar sin mas la falta de capacidad económica cuando como consta, el apelante ha cotizado durante casi 15 años la mayor parte en la agricultura, y suplido por desempleo en las épocas en que no tiene trabajo efectivo.

Como viene manteniendo esta Sala, no le basta al demandado con negar simplemente la carencia de medios cuando consta una larga trayectoria laboral, y no hace el esfuerzo probatorio encaminado a probar su disposición a la búsqueda de empleo y el impedimento de encontrarlo. La cuantía de los alimentos, de otra parte es la indispensable para cumplir la obligación impuesta a favor de las hijas menores.

La obligación de alimentos respecto del descendiente menor de edad que es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ¿ artículos 39.3 CE y 154.1 C.C ., presenta diversas singularidades respecto al deber de prestación de alimentos entre parientes que regulan los arts 142 y ss CC , entre ellas que no esta sometida a las limitaciones de los alimentos entre parientes y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre ellas en la TS 16 Jul. 2002 que dice 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

Asimismo, es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (dimanante de los artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil ), presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del CCv), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( SSTS 5 octubre 1993 , 16 julio de 2002 ).

Ninguna justificación se hace de gastos de traslado ni se justifican los mismos, siendo no obstante doctrina de esta Sala que los gastos de traslado deben repartirse entre los progenitores de manera que uno satisfaga los de recogida y el otro los de entrega de los menores.



CUARTO.- La parcial acogida del recurso comporta la no imposición de las costas generadas en la alzada ( arts. 398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso promovido por la representación legal de D. Carlos José contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada en procedimiento de modificación de medidas seguido contra Dª Enma y modificar la misma solamente en cuanto que los gastos de recogida y entrega de los menores serán sufragados por aquél de los progenitores que lleve a cabo una u otra. Se mantiene el resto de la sentencia. No se hace condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 025019, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA