Sentencia Civil Nº 344/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 245/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000344/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 27 de junio del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los/las Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 245/2018,
derivado de los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5035/2017 - 00 del Juzgado
de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, D. Cornelio , representado/a por
el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistido por el Letrado D. José María Ortiz Serrano; parte apelada,
CAIXABANK, representadoa por la Procuradora Dª Mª Teresa Igea Larrayoz y asistida por el Letrado Dª Leyre
Ibañez Adot.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 02 de diciembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7- BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0005035/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Cornelio , contra la entidad CAIXABANK S.A y, en consecuencia: 1.-SE DECLARA la nulidad de pleno derecho, por abusiva, y se tiene por no puesta la Cláusula NOVENA (Gastos) inserta en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y novación otorgada el día 28 de diciembre de 2012 ante el notario don Joaquín de Pitarque Rodriguez.

2.-SE CONDENA a CAIXABANK a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a SUPRIMIR de la escritura anteriormente mencionada la cláusula novena, quedando sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

3.-SE CONDENA a CAIXABANK a abonar a los demandantes un total de TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS ( 345,88 €) desglosados de la siguiente forma: Aranceles de Registro correspondientes exclusivamente a la ubrogación (con exclusión de los propios de la compraventa y novación), por un total de 230 € (documento nº4 de la demanda).

- Honorarios de Gestoría correspondientes exclusivamente a la subrogación (con exclusión de los propios de la compraventa y novación), por un total de 115,88 € (documento nº5 de la demanda).

Estas cantidades serán abonadas por CAIXABANK, previa acreditación en fase de ejecución de sentencia, de que los cálculos efectuados por la demandante de los que resultan dicha cantidad, son correctos. Si los cálculos efectuados por la demandante no fueren correctos, deberán corregirse en fase de ejecución, y CAIXABANK deberá abonar la cantidad de los gastos registrales y de Gestoría que correspondan exclusivamente a la subrogación (con exclusión compraventa y novación). En caso de que la parte actora no acreditare en fase de ejecución los cálculos de los que resulta dicho importe, no procederá devolución alguna en tal concepto, al corresponderle a ésta la carga de la prueba a este respecto.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado de esta sentencia a determinar en ejecución de sentencia (ex art. 1303 CC ). A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Se DESESTIMA la pretensión de condena dineraria esgrimida por la parte actora relativa al pago de los gastos de Notaría, en aplicación de la cláusula declarada nula.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.

En materia de costas, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Cornelio .



CUARTO.- La parte apelada, CAIXABANK, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 245/2018, habiéndose señalado el día 18 de junio de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Cornelio formuló demanda de juicio ordinario contra Caixabank S.A., en solicitud de declaración de nulidad de cláusula relativa a gastos por su carácter abusivo del préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 2012, la cual se repartió al Juzgado de Primera Instancia núm. 7 bis de Iruña/Pamplona.

Caixabank contestó pidiendo la desestimación de la demanda, en cuanto al fondo, por la validez de la cláusula, y en cuanto a la condena de pago de determinadas cantidades.

La sentencia del Juzgado de 2 de diciembre de 2017 estimó la demanda, fallando la anulación de la cláusula atacada, de gastos, con fijación de reintegros por la Caixabank de determinadas cantidades.

El Sr. Cornelio demandante ha recurrido en apelación, insistiendo en pedir la condena al pago de los gastos notariales, y pidiendo la imposición de costas a la parte demandada, y Caixabank han deducido su escrito de oposición, sin impugnar la sentencia.



SEGUNDO.- Fáctico La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, procede de los que son conformes entre partes, de lo documentado, del interrogatorio de la demandante y de los testigos empleados de la entidad demandada: 1.- El actor, Cornelio , consumidor y cliente minorista, contrató préstamo con subrogación hipotecaria con la demandada, empresa profesional del crédito, Kaixabank S.A., que grava su vivienda, documentado en escritura pública de 28 de diciembre de 2012, autorizada por el Notario de Pamplona Don Joaquín Pitarque Rodríguez, núm. 4066 de su protocolo, por el que recibió un capital de 140.000 euros para ser devuelto con un interés variable, después del primer año, referenciado al Euribor.

2.- El indicado préstamo tiene una cláusula novena, que regula gastos a cargo del prestatario, a cuyo tenor de la escritura al documento núm. 2 de la demanda cabe remitirse: 'Todos los gastos e impuestos que se originen por esta escritura, excepto el Impuesto Municipal sobre el incremento del valor de los terrenos, serán de cuenta y cargo de la parte compradora'.

3.- El contenido de la citada cláusula fue predispuesto y pre-redactado por Caixabank, sin que se ofrecieran alternativas reales que el actor pudiera negociar de manera individualizada.

4.- El Sr. Cornelio ha satisfecho por el préstamo hipotecario enteramente gastos por gestoría de 115,88 euros, aranceles de notaría de 707,77 euros, y aranceles de Registro de la Propiedad de 230 euros. En total la cantidad de 1.053,65 euros.

La sentencia recurrida declara la nulidad de pleno derecho, por abusiva, y tiene por no puesta la cláusula novena de la escritura de préstamo con subrogación en garantía hipotecaria, y condena a Caixabank, además de estar y pasar por esta declaración, suprimirla, y dejarla sin efecto para el futuro, al pago al actor de 345,88 euros, que es la suma de aranceles del Registro por 230 euros, y los honorarios de la gestoría de 115,88 euros, más intereses legales desde los pagos hasta la sentencia. Desestimaba la condena al pago de los aranceles notariales.

No hay en el recurso de apelación del demandante ninguna censura de valoración probatoria de la sentencia de la instancia, puesto que la cláusula de gastos es parecida a la de todos los préstamos hipotecarios de este género, y el asunto debatido es de orden jurídico, sobre la consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, por su carácter abusivo, en orden a los reintegros de la entidad financiera de lo pagado por el prestatario en razón de las obligaciones que estableciera.



TERCERO.- Cuantía del juicio irrelevante para el proceso La primera alegación del recurso de apelación alude a una incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento. La parte demandante planteó la demanda con cuantía indeterminada, e impugnado por la demandada, quien sostiene que nos hallamos ante una acumulación inicial de acciones, de nulidad, inestimable, y de cobro de lo indebida, de cuantía líquida y determinada, el tribunal resuelve en favor de la aplicación de la regla 2ª de art. 252.1 LEC, ratificando en el fundamento de derecho tercero lo decidido en la audiencia previa.

La juzgadora de instancia se equivoca al conceder procedimiento a la impugnación de la cuantía del proceso, puesto que únicamente es objeto de impugnación reglada en LEC, y objeto eventual de apelación, cuando tiene relevancia para la adecuación del procedimiento, o para la recurribilidad, lo cual no acontece en este juicio ordinario, de manera que en exclusiva será relevante para una eventual tasación de costas.

La cuantía, en cuanto fijación de una base de los honorarios de letrado y derecho de procurador al momento procesal en que puede tener relieve, que es el de la tasación de costas, en primer término, puede no producirse, en cuanto que la condena en costas no necesariamente implica la tasación, ya que la misma solo procede ante la discrepancia entre el titular del derecho ejecutivo y el obligado; y en segundo lugar, la cuantía del pleito no pertenece al objeto procesal declarativo, cuando no compromete el procedimiento, o la posibilidad de recurso, como es el caso.

La base de cálculo, conforme a normas orientativas colegiales, del costo de profesionales, de cara a la tasación de costas, aunque sea equivalente en la mayoría de los supuestos, no es la cuantía del juicio, con su trascendencia procesal.



CUARTO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos para el prestatario El recurso de apelación del demandante parte de la base de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de asignación de gastos al deudor, que es la novena del préstamo hipotecario, y denuncia la incorrecta desestimación de la pretensión de condena a Caixabank al pago del importe de los gastos notariales.

Desde la evidencia de que la sentencia apelada no ha integrado indebidamente la cláusula nula, sino limitado el re-pago por la nulidad al consumidor demandante a los gastos de gestoría y de aranceles del registrador de la propiedad, dentro de lo reclamado, la tesis de fondo del recurso no propone la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos, sino también los aranceles de notaría.

A pesar de que la demanda habla por extenso del pago del impuesto de actos jurídicos documentados y del deber de la devolución (sic.) de la totalidad de los gastos sufragados, y algo semejante existe en una alegación del recurso de apelación, a la que hace interesada referencia la oposición de la demandada, el caso es que se solicitó el pago por Caixabank de tres pagos pagados por el Sr. Cornelio , de los que, por no haber sido estimado, se mantiene uno en esta segunda instancia, el de aranceles notariales.

Recientemente, las SSTS nos. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, han establecido el carácter directamente abusivo de este género de cláusulas en acción individual, resumiendo: 'Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

La técnica de las citadas sentencias de casación, precisamente por la fórmula utilizada de los motivos del recurso extraordinario, analiza la validez de cada concepto cuyo costo ha soportado el consumidor prestatario, aunque la técnica sobre la que se proyecta el presente recurso de apelación no deja de ser adecuada: la cláusula que lanza sobre el consumidor, sin matices, una variedad de gastos en que se ha de incurrir con ocasión del préstamo hipotecario, es nula por abusiva, y las consecuencias de esta nulidad serán unos u otros por cada preciso tipo de gasto.

La invalidación de la 'cláusula gastos', puesto que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede subsistir perfectamente sin la cláusula que imputa todos al prestatario, significa que el contenido perjudicial para los demandantes sencillamente se expulsa del contrato, el cual permanece en vigor para el resto. Esta expulsión radical supone que no produzca efectos y se tenga por no puesto lo que pone, sin más.

Comoquiera que los gastos han de atenderse, al ser un crédito legítimo de terceros, el préstamo no padece porque no exista previsión de quien deba abonarlos, pero es evidente que no cabe la restitución de prestaciones entre partes ex arts. 1.303 y 1.306 CCiv, puesto que no nos hallamos en unos contratos con obligaciones recíprocas, sino con pagos en contratos o relaciones administrativas de sujeción especial con respecto a terceros, gestoría, notaría, Registro, y Hacienda Pública.

La consecuencia no puede más que re-pagar a quien pagó sin causa, invalidada la cláusula de gastos.

Cierto que la obligación de restitución o reintegro no procede con relación a terceros, pero sí la obligación de liberar a los consumidores demandantes del resultado de haber arrostrado unos pagos sin justificación, dado que el préstamo hipotecario, por efecto de la nulidad queda sin convención que se los imponga, y precisamente por haber intentado imponerla la otra parte, el empresario.

Tratándose de la reparación de una nulidad absoluta que supone que no existe pacto, podría pensarse que alcanzaría una finalidad disuasoria de la predisposición por las empresas de condiciones generales peyorativas del estatus del consumidor, en cuanto a su insanabilidad, y consideración abstracta y no aplicativa.

Es decir, que privado el contrato de un criterio especial de atribución, y tentado uno ineficaz por el profesional, que la nulidad expulsa, se resarciera al consumidor perjudicado por el profesional de todo lo pagado, y así provocar un efecto sancionador con la vocación de excluir de los programas de condiciones generales de los empresarios la tentación de imponer cláusulas abusivas, dado que su resultado podrá ser más oneroso que el del puro respeto al equilibrio entre dos contratantes de posiciones jurídicas parejas y que concierten con autonomía.

Pero no es esta tesis de la 'persuasión eficiente', y que parece anima al recurso de apelación, a la que ha llegado nuestra reciente jurisprudencia de las SSTS nos. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, sino la de restituir el contrato a la neutralidad: '2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

[...] Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

[...] 4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario'.

En cuanto a los gastos de notaría, la doctrina fijada es que la intervención notarial interesa a ambas partes, '...el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Ello así, la mitad de la factura del notario, sin que se haya discriminado lo que corresponde a compraventa o novación, o a las copias, esto es, 353,88 euros, pertenece a la condena de remuneración por Caixabank. Y por ello, no está correctamente expurgado de lo que ha de repagar el banco todad la cantidad que pagó el obligado, el Sr. Cornelio .

De esta manera, estimando parcialmente el recurso de apelación, sumando los 353,88 euros de la mitad de los gastos notariales a la cifra de la condena, de 345,88 euros, resulta la obligación de Caixabank de remunerar al demandante, esto es, 699,76 euros, y así ha de corregirse el fallo de la sentencia apelada.



QUINTO.- Costas El recurso también se enfrenta a la no imposición de costas en la instancia, y no ha de concederse razón, conforme a lo que tiene deliberado en Pleno la Sección, ya que esta pretensión es de nulidad radical de una única condición general de la contratación, y por ello se conoce en juicio ordinario, pero sus efectos de condena pecuniaria son de pago de cuatro conceptos, de los que se concede uno por completo, dos por mitad, y el cuarto se rechaza, y por su importe individualizado, la suma de la condena no alcanza a al 69% de lo peticionado de 1.053,65 euros.

La estimación de la demanda no es, entonces, sustancial, sino parcial, lo que determina no pronunciar la imposición de las costas de la instancia a la entidad demandada y recurrida. Así tiene resuelto la STS 49/2019, de 23 de enero, al asumir la instancia, por casar la sentencia de segunda instancia.

La estimación parcial del recurso de apelación, sin criterio de cierre subjetivista en el art. 398.2 LEC supone no pronunciar el reembolso de las costas del recurso para ninguna de las partes.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Cornelio , representado por el Procurador de los Tribunales JAVIER FRAILE MENA, siendo parte recurrida CAIXABANK S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Mª. TERESA IGEA LARRAYOZ, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 bis de Iruña/Pamplona de 2 de diciembre de 2017, SE REVOCA la sentencia en el exclusivo punto de la condena del apartado 3.- del fallo, que concreta la condena de pago a la demandante por la demandada de 388,22 euros de principal, y que debe aumentarse a seiscientos noventa y nueve euros y setenta y seis céntimos (699,76 €), confirmando todos los demás extremos del fallo.

No se pronuncia el reembolso de las costas procesales, ni la instancia, ni de esta alzada, a cargo de ninguna de las partes.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.