Sentencia CIVIL Nº 344/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1644/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001644/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.344/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a diez de junio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 000787/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Nicanor representado por el
Procurador D. JULIO ANTONIO JUST VILAPLANA y defendido por el Letrado D. MARIO SENABRE PERALES
y de otra como demandada, Dª. Agueda , representada por el Procurador D. LUIS SALA SARRIÓN y
defendido por el Letrado D. GONZALO BLASCO MORALES, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 31-07-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO planteada por la representación procesal de D Nicanor contra Dª Agueda debo declarar y declaro disuelto , por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1ª.-Se atribuye a Dª Agueda la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, Blanca , compartiendo estos la patria potestad del mismo, actuando en su beneficio e interes.

2ª.- Respecto del sistema de vistas las que decidan de mutuo acuerdo, D. Nicanor y Dª. Agueda y a falta de acuerdo, se realizarán las comunicaciones y visitas paternofiliales, los fines de semana, alternos, sábados y domingos, sin pernocta, desde las 10 horas hasta las 20 horas, y desde el 24-6-2018, se introducirán las pernoctas, a fin de ir progresando en la relación paternofilial, y normalización de la misma.

3ª.-Pension alimentos se fija a favor de la hija menor de los litigantes , la cantidad de 190€, mes a abonar por D. Nicanor a Dª. Agueda , de forma mensual, los cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe Dª. Agueda , actualizándose anualmente dicha cuantía conforme al IPC, y abonándose por mitad entre las partes los gastos extraordinarios que devengue su hija menor,entre otros los de los de inglés, ' DIRECCION000 ' que realiza la menor.

4.ª- Se desestima la fijación de la pension compensatoria que D Nicanor , solicita frente a Dª Agueda .

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.' En fecha 24-09-18, se dictó auto de aclaración de la referida sentencia, en cuya parte dispositiva se determina: 'Que accediendo a las aclaraciones solicitadas por D. Nicanor Y Dª Agueda , se aclara la Sentencia de fecha 31 de julio de 2-018 en el sentido de que: 1º.- El sistema de visitas paternofiliales se realizarán las comunicaciones y visitas paternofiliales, los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del centro escolar hasta las 20 horas del domingo, así como la mitad de los periodos vacacionales escolares, eligiendo D. Nicanor los años pares y Doña Agueda los impares.

2º.- Se atribuye a Dª. Agueda y la hija menor, hasta la mayoría de la hija menor, el uso y disfrute de la vivienda familiar junto con su ajuar y sólo una plaza de garaje, sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 - NUM001 de la ciudad de Valencia, a la madre para que conviva con su hija, y hasta la mayoría de edad de la hija menor, abonando la misma los gastos ordinarios de la vivienda (suministro de agua potable, fluido eléctrico, gas residuos sólidos y teléfono) abonándose por mitades el seguro de la vivienda, el IBI, y el resto de impuestos tanto municipales como estatales que graven la vivienda, así como sean pagados a medias los gastos extraordinarios de portería, siendo abonados por la Sra. Agueda los ordinarios.

Con relación a las costas del procedimiento el Art. 394.2 LEC , establece que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 10-06-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Nicanor , se impugna la resolución recurrida que no ha acordado a su favor la pensión compensatoria solicitada consistente en mantenerle en el uso de la vivienda propiedad de su esposa en la calle antes llamada DIRECCION002 , hasta que finalice la atribución del uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001 a favor d ella esposa e hija.



SEGUNDO.- En fecha 24 de abril de 2018, se acordó de forma provisional las siguientes medidas: 1ª.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor Blanca nacida en fecha NUM002 de 2006.

2ª Se comparte la patria potestad . 3ª Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre e hija. 4ª se fija un Régimen de visitas que es aclarado por auto de mayo de 2018 y 5ª se fija una pensión alimentos de 190 euros a cargo del progenitor. En el proceso principal las partes solo discrepan en punto a la cuantía de la pensión alimenticia, el abono de los gastos extraordinarios, y la procedencia o no de la pensión compensatoria que solicita el esposo.

La sentencia de divorcio mantiene las mismas cuantías en orden a la pensión alimenticia, considera que son extraordinarios los gastos relativos al estudio del inglés y del Kamoon y dice que respecto a hípica y música dada la fuerte discrepancia deberá abonarlo el que quiera que se realicen. Y, finalmente, no concede pensión compensatoria, lo que constituye el objeto de esta alzada.



TERCERO .- En cuanto a la pensión compensatoria tiene declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo sentencias de fechas 3 de octubre de 2011 , 19 de enero 2010 , 4 noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011 que, respecto de los requisitos para su concesión y cuantía, los factores que enumera el art. 97 CC tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Para fijar la pensión compensatoria conforme al art. 97 del C.civil deben tenerse presentes las siguientes circunstancias: 1ª) los acuerdos a los que hubieren llegado los cónyuges; 2ª) la edad y estado de salud; 3ª) la cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo; 4ª) la dedicación pasada y futura a la familia; 5º) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; 6ª) la duración del matrimonio y d ela convivencia conyugal; 7ª) la pérdida eventual de un derecho de pensión,; 8ª) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; 9ª) cualquier otra circunstancia relevante. Más como recuerdan las sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 en absoluto puede pretenderse a través de este instituto equiparar económicamente los patrimonios de los esposos.

Las circunstancias de las partes son : 18 años de matrimonio, régimen económico de separación de bienes, separación de hecho dos años antes de la reclamación, nacimiento de una hija , Blanca el NUM002 de 2005, cuya custodia ha sido otorgada a la madre, y en cuanto a la situación económica, el progenitor es profesor de tenis del Club de tenis Valencia y ganaba 10.000 euros brutos anuales. La progenitora es profesora de instituto y obtiene 38.000 euros brutos anuales, además del alquiler de una vivienda privativa con el que no cubre el importe de la cuota hipotecaria que la grava. El progenitor se encuentra ocupando la vivienda privativa d ella esposa sita en DIRECCION002 , hoy DIRECCION003 , y la progenitora tiene asignado el domicilio familiar en DIRECCION001 hasta la mayoría de edad de la hija.

El recurrente quiere que se afirme su derecho a obtener pensión compensatoria , y que dicha pensión consista en que se le asigne el domicilio privativo de la esposa sito en la calle DIRECCION002 ( hoy calle DIRECCION003 ) hasta que aquella desaloje el domicilio familiar ( que ha sido a ella atribuido hasta la mayoría de edad de la hija) . Esa pretensión solo puede apoyarla en la existencia de un acuerdo de las partes que, manifiesta , existió y rompió unilateralmente la esposa razón por la que tuvo que demandar. La progenitora niega el pacto, lo que pasó es que ella permitió que la ocupara a cambio de quedarse el 100 % de la conyugal, y el el 100% de la de DIRECCION002 pero al no estar de acuerdo el , entiende que se rompió y por lo tanto ya no tenía que ocupar más su vivienda privativa.

Conforme al art. 217 de la LEC es al recurrente al que correspondía acreditar la realidad de lo afirmado y siendo así que resulta negado el pacto, única vía por la cual podía acordarse la pensión compensatoria reclamada, se está en el caso de desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor .

Segundo .- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.