Sentencia CIVIL Nº 344/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1773/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001773/2018
M
SENTENCIA NÚM.:344/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 001773/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000810/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Ignacio y María Inés ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE NUÑEZ SANCHIS, y de otra, como apelados
a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña LUIS SALA SARRION, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ignacio y María
Inés .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 25 de abril de 2018 , contiene el siguiente FALLO: '1º DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Núñez Sanchís, en nombre y representación de Dª María Inés y D. Ignacio ,frente a la entidad financiera CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENTy, en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones instadas en su contra. 2º.

Se imponen las costas procesales a la actora.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Ignacio y María Inés , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia dictó sentencia, con fecha 25 de abril de 2018 , que desestimaba la demanda interpuesta por la representación de Ignacio y María Inés frente a la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT, en que se solicitaba se declarara el carácter abusivo, en cuanto condición general de la contratación, de la cláusula suelo contenida bajo el epígrafe 'LÍMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS en la cláusula tercera, último párrafo, de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de febrero de 2010, por entender la juzgadora de instancia que había sido individualmente negociada, no es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo, a que hace mención y sí la que resulta de la sentencia del propio Tribunal plasmada en la sentencia de 9 de marzo de 2017 , por haberse acreditado, de la documental obrante en autos, que se cumplió con la información previa necesaria, conforme la testifical practicada, no obstante constar en la oferta vinculante, idéntica fecha a la de la escritura suscrita, todo ello con imposición de costas a la parte demandante.

Recurrió en apelación dicha sentencia la parte demandante, argumentando, en síntesis, que la sentencia recurrida no valora correctamente el doble control exigible, que la testifical practicada resulta, en este caso, insuficiente, al tratarse de empleados de la entidad, que, además, fueron tachados, que la existencia de información previa no se desprende de la documental, y, finalmente, que, de no estimarse totalmente lo pretendido, se tuviera en cuenta la concurrencia de estimación sustancial, en orden a la imposición de costas en primera instancia.

La parte demandada se opuso al recurso e, igualmente, impugnó la sentencia, considerando que la sentencia incurre en incongruencia al no pronunciarse sobre el carácter transaccional de los documentos 10 y 11 de la contestación, porque los demandantes se dirigieron a la entidad a pedir la eliminación de la cláusula suelo, al existir una difusión impresionante de la sentencia del TS de 9/5/2013 . Invoca, en tal sentido, la reciente sentencia de 11 de abril de 2018 .

Las partes se opusieron, respectivamente, a los escritos de recurso planteados de adverso, quedando la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, esencialmente en cuanto constituye cita de doctrina jurisprudencial de carácter general sobre la materia, que damos por reproducida, en aras a evitar inútiles repeticiones, y hacemos propia, atendido que el Tribunal Supremo, como recuerda, entre otras la Sentencia de 16 de Diciembre 2010 ( ROJ: STS 6694/2010 ), también admite la motivaciónpor remisióne incluso que determinadas pretensiones puedan considerarse implícitamente rechazadas a la vista del conjunto de los fundamentos de la sentencia de que se trate (p. ej. STS 16-3-10 en rec. 2044/05 ), anula no obstante aquellas sentencias de apelación que no permitan conocer las razones de la decisión del tribunal sobre la cuestión nuclear del pleito (así, SSTS 29-4-05 en rec. 4535/98 , 14-3-05 en rec. 3938/98 o 27-10-04 en rec. 2851/98 ). Más en concreto, la sentencia de 13 de junio de 2005 (rec. 4698/98) declaró lo siguiente: '[...] como muy reiteradamente han declarado tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, el deber de motivaciónde las sentencias se cumple cuando, al margen de su mayor o menor extensión, éstas expresan la razón causal del fallo, es decir, los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión. De ahí que no sea imprescindible una exhaustiva descripción del proceso intelectual del juzgador ( SSTC 100/87 , 209/93 y 122/94 ), que una motivaciónlacónica y por remisiónpueda cumplir también la referida exigencia constitucional ( SSTC 175/92 y 115/96 ), que las sentencias civiles no hayan de tener necesariamente un apartado específico de hechos probados ( SSTS 14-3-95 , 13-4-96 , 27-11-97 , 9-6-98 y 23-5-03 entre otras muchas) o que tampoco sea imprescindible la cita expresa de preceptos legales ( SSTS 20-12-96 y 16-6-00 ).

Hemos de puntualizar, en orden a la impugnación que plantea la representación de la entidad bancaria, que la misma no es admisible, por una triple consideración: a) No existe gravamen alguno para la parte demandada, al desestimarse íntegramente la demanda interpuesta, de modo que no se da la circunstancia que prevé el artículo 461,1 LEC , es decir, la concurrencia de un pronunciamiento que resulte 'desfavorable' a dicha parte.

b) La parte demandada no planteó, en ningún caso, la existencia de la novación contractual, que ahora indica no fue resuelta, sino que se limitó a alegar que la parte hoy demandante dirigió una petición de supresión de la cláusula, aceptada por su parte, como dato para valorar el conocimiento de la inclusión de la misma en el contrato (folios 25-27 de la contestación). Ahora bien, en modo alguno ello comporta que la juzgadora tuviera que deducir una petición, no formulada, de la utilización de un argumento puramente defensivo, ni, menos aún, que ello implique incongruencia omisiva por falta de resolución de algún aspecto debatido.

c) Y, finalmente, porque, con carácter general, no puede hablarse de incongruencia omisiva en sentencias absolutorias. La sentencia del TS 11 de Julio 2007 , por todas, que invoca, a su vez, otras del TS de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001 y 29 de septiembre de 2003 afirma que las sentencias absolutorias no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la 'causa petendi' o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformara el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión, ninguno de los supuestos excluyentes concurren en el presente supuesto.

Se rechaza, con ello, la impugnación planteada por la parte demandada en su totalidad.



TERCERO.- Sobre la falta de transparencia de la cláusula limitativa de tipos de interés.

No compartimos la conclusión desestimatoria que contiene la sentencia de primera instancia, con invocación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula denominada suelo, ya que, considera que, en este supuesto, la cláusula fue negociada, era conocida la carga que comportaba y, por tanto, resulta improcedente la declaración de nulidad.

Vaya por delante que, como indica la STS de 23 de enero de 2018 ( por todas) STS 134/2018 - ECLI: ES:TS:2018:134 , Ponente Sr. Vela Torres: "En cuando a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio , y las que en ella se citan)".

Y no compartimos la conclusión obtenida por la Juzgadora de primera instancia por cuanto: No consta información documental, previa y con antelación suficiente, para que los demandantes, cuya condición de consumidores no se discute, pudieran conocer no solo la existencia de la cláusula -que supera sin dificultad el control de incorporación, ya que está en párrafo aparte, destacado y en negrilla y su tenor es fácilmente comprensible- sino, en particular, como exige el segundo control de transparencia, la carga económica que la introducción de tal cláusula pudiera comportar.

No resulta suficiente, para suplir tal deficiencia documental la declaración del testigo que, inicialmente, admite ser empleado de la demandada, y, si bien la tacha no comporta, por sí, que su declaración no deba ser tenida en cuenta, ni es necesaria cuando de forma voluntaria los propios testigos admiten su relación. El testigo se refirió a la existencia de documental previa, en cuanto a la operación subyacente (préstamo hipotecario para la hija, para ellos mismos, segregación, levantamiento de embargos) y que tuvieron que acudir muchas veces a la notaría, pero, sin embargo, no se refirió a la existencia de simulaciones, a la información de la situación concurrente en caso de evolución a la baja, ni en definitiva, a los aspectos relevantes para valorar la eventual incidencia de la introducción de la cláusula suelo en el contrato. El testigo insistió, reiteradamente, en que el Sr. Ignacio era un cliente exigente, comprendía y pedía información sobre todos los aspectos, pero tales manifestaciones, carentes de un soporte documental concreto, y valoradas con la perspectiva de la existencia de la relación profesional que sigue vinculándole con la demandada y que afecta, asimismo, al correcto desarrollo de sus funciones en la entidad puede conllevar que se vea alterada su necesaria imparcialidad.

Por ello, no puede asentarse la conclusión obtenida, exclusivamente, en las manifestaciones del testigo sin un necesario soporte documental.

Cierto es que existe oferta vinculante y que ha sido traída a las actuaciones, pero no lo es menos que, en la misma, aunque se indica que las negociaciones se iniciaron el 21-1-10, la oferta vinculante lleva la misma fecha de otorgamiento de la escritura, con lo que no se cumple la necesaria antelación en la información, que permita la total comprensión y reflexión sobre el negocio suscrito, en este concreto apartado. El notario se refiere a que la escritura estaba pre-redactada, y que se le entregó tal documento con antelación por la demandada, pero no consta traslado efectivo, y previo a los demandantes, limitándose el testigo a remitirse a la fecha que consta en el documento, en cuanto a tal aspecto. Y, pese a la reiterada referencia del testigo a que el demandante era cliente muy minucioso, lo cierto es que el notario reseña que no hizo uso al derecho de examinar, previamente, la escritura, pese a que, nuevamente, el testigo afirma que fue, en varias ocasiones a la notaría, lo que achaca a que 'la conocía' suficientemente, afirmación que, en cuanto no sustentada en la documental correspondiente, tampoco podemos tener por acreditada, con la simple declaración testifical.

La escritura pública consta que fue leída por el Notario, como es preceptivo, pero no reseña ninguna advertencia explícita, ni siquiera genérica, relativa a la existencia de tales límites de variabilidad a los tipos de interés, ni explicación somera de su constancia y de su significado, de modo que tampoco en tal aspecto ha de considerarse que los demandantes fueran advertidos y conscientes a la suscripción de la escritura, con tal limitación, extremo que sí se reputó esencial en la sentencia del TS que invoca la parte demandada de 9 de marzo de 2017 ( sentencia 171/17 ).

Cabe igualmente destacar que la propia entidad bancaria, ante la primera reclamación que se formuló por los demandantes, procedió, seguidamente, a su supresión y, pese a ello, incide, al contestar la demanda, en la transparencia de la misma como argumento de oposición, que llevó, igualmente, al rechazo del mecanismo de reclamación extrajudicial iniciado conforme el RDL 1/2017 (folio 52), argumento que consideramos resulta contradictorio con lo anteriormente acordado -folio 53-, con fecha 21 de julio de 2015, en orden a la aceptación de petición de 'supresión de la misma' con efectos desde tal fecha, sin modificación del resto del clausulado. Dado que tal supresión lo es sin renuncia ni transacción alguna por parte del demandante, no sería aplicable, en modo alguno, la sentencia aludida en la impugnación, si bien lo indicamos a los solos efectos de oposición, al haber rechazado, previamente, el planteamiento impugnatorio efectuado por la entidad bancaria.

En cualquier caso, la general aplicación de tales cláusulas limitativas la pone de manifiesto la aportación documental de la demandada, si bien los distintos porcentajes recogidos llevan a concluir que la limitación era establecida en forma habitual, aunque pudiera variar el porcentaje aplicado, según las circunstancias concurrentes en cada caso, pero no implica que su inclusión, y, en particular, las consecuencias vinculadas a la aplicación de la misma, fueran plenamente conocidas, previamente a contratar, por la parte hoy demandante.

Procede, en conclusión, por todo lo expuesto, acoger el recurso y estimar la demanda declarando, en consecuencia, la nulidad de la cláusula tercera de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de febrero de 2010, en su apartado -folio 19 de la escritura-: 'LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS' que se deja sin efecto alguno, con obligación de restitución de las sumas abonadas en exceso por su aplicación.



CUARTO.- Sobreel alcance restitutorio derivado de la nulidad de la cláusula limitativa de tipos de interés.- Tal y como resulta de la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo plasmada en sentencia 123/2017, de 24 de febrero y sucesivas, en cuanto ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , ha de acordarse la restitución de todo lo abonado en exceso por los demandantes, en virtud de la cláusula suelo que se declara nula. Ahora bien, no procede la concesión de la suma concretamente reclamada en la demanda, cuyo cálculo resulta escasamente fundamentado y no fue aceptado por la parte demandada, al reflejar unas fechas que no resultan acordes a la aplicación temporal de la misma aquí concurrente.

En consecuencia, deberá cuantificarse dicho importe, en ejecución de sentencia, al existir discrepancia numérica relevante, apareciendo, en principio, como más correcto el cálculo de la entidad bancaria, que se aporta, asimismo, documentalmente.

Se acoge, por tanto, el recurso interpuesto, en los términos que se indicarán.



QUINTO.- Costas y depósito.- Pese a lo expuesto, ello no ha de conllevar la parcial estimación de la demanda, sino su estimación sustancial, como en aquella se propugnaba, atendiendo, además, a la interpretación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad.

La sentencia del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio 2017 y sucesivas, resuelve la cuestión de la imposición de costas en los litigios en que está en juego la eficacia restitutoria de las sentencias que declaran la nulidad de las llamadas 'cláusulas suelo', sobre todo a raíz del cambio de jurisprudencia producido como consecuencia de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, caso Gutiérrez Naranjo . En dicha sentencia hemos declarado: ' Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, lo que, en este caso, resulta indudablemente procedente por una doble consideración: a) Por una parte, porque la oposición de la demandada no tenía un fundamento claro y preciso después de que, voluntariamente y con carácter previo a la demanda, hubiera suprimido la cláusula controvertida del contrato y su aplicación, negando, sin embargo, la restitución económica y forzando la presentación del litigio (pese a la existencia de requerimiento extrajudicial no atendido), lo que ya, por sí solo determinaría la pertinencia de imponer costas en primera instancia.

b) Y, por otro lado, porque la divergencia de cuantificación no afecta al extremo esencial, que es el precedente, ni justifica forzar la presentación de la demanda, pese a la exigua reclamación subyacente.

En cuanto a las costas de esta segunda instancia, la estimación del recurso y la desestimación de la impugnación conllevan no efectuar imposición de las costas del primero (con restitución del depósito para recurrir) y sí la imposición de las de la impugnación, que se rechaza en su totalidad.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de María Inés Y Ignacio contra la sentencia dictada por el juzgado de primera Instancia 25 bis de Valencia el 25 de abril de 2018 , que se REVOCA, y en su lugar, se DECLARA la nulidad de la cláusula limitativa de tipo de interés, contenida en párrafo aparte en la cláusula tercera del contrato suscrito entre los demandantes y la entidad demandada, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT, con fecha 18 de febrero de 2010, condenando a la entidad a estar por tal declaración y restituir las sumas abonadas en exceso por los demandantes, por aplicación de la cláusula suelo hasta su supresión, con los intereses legales de las cantidades desde las fechas de los respectivos pagos hasta su cuantificación en ejecución de sentencia, e imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, por estimación sustancial de la demanda.

No procede imponer las costas de segunda instancia a la recurrente, por la estimación del recurso, con restitución del depósito constituido para recurrir.

SE DESESTIMA la impugnación formulada por la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT con imposición de las costas derivadas de la misma a la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.