Sentencia CIVIL Nº 344/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 161/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00344/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36005 41 1 2017 0000043
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CALDAS DE REIS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000019 /2017
Recurrente: Marcelino , Nicolasa , CAIXABANK,SA
Procurador: MARIA ISABEL CASTRO RIVAS, MARIA ISABEL CASTRO RIVAS , SOFIA CINTA DOLDAN DE
CACERES
Abogado: ANA MARIA BARREIRO BARROS, ANA MARIA BARREIRO BARROS , JOSE ANTONIO COBAS BREY
Recurrido: COMUNIDAD HEREDITARIA DE Reyes Y Rodrigo
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 344/20

En PONTEVEDRA, a 18 de junio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 19 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CALDAS DE
REIS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 161 /2020, en los que aparece
como parte apelante-demandante, CAIXABANK,SA , representado por el Procurador de los tribunales, SOFIA
CINTA DOLDAN DE CACERES y asistido por el Abogado D.JOSE ANTONIO COBAS BREY, como parte apelante-
demandada Marcelino y Nicolasa ,ambos representados por la Procuradora Sra. MARIA ISABEL CASTRO
RIVAS, y asistidos por la Abogada Dª. ANA MARIA BARREIRO BARROS, y como parte apelada, COMUNIDAD
HEREDITARIA DE Reyes Y Rodrigo , ambos en rebeldía procesal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO
JOSE PEREZ BENITEZ, quién expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Caldas de Reis, con fecha 10 de diciembre de 2019 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ACORDO ACOLLER PARCIALMENTE demanda presentada pola procuradora dos tribunais Dª. Sofía Doldán de Cáceres, en nome e representación da entidade de crédito 'Caixabank, S.A.', contra D. Marcelino , Dª. Nicolasa e as comunidades hereditarias de Dª. Reyes e D. Rodrigo e CONDE NO solidariamente ós demandados a aboar á parte actora a contía que resulte de calcula-las cuotas non aboadas cos xuros remuneratorios pactados desde o día 01 de decembro de 2.015 ata total pagamento en relación ó contrato de préstamo hipotecario obxecto do presente procedemento.

Cada parte aboará as súas propias custas e as comúns por metade.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CAIXABANK,SA y Marcelino y Nicolasa se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Introducción.

1. El presente proceso trae causa de la demanda interpuesta por una entidad financiera prestamista en la que se pretendía, con carácter principal, la resolución de un contrato de crédito con garantía hipotecaria, la condena a los clientes al pago de las cantidades adeudadas, y la realización del bien dado en garantía en pública subasta.

Con carácter subsidiario se pretendía la condena al pago de las cantidades vencidas en el momento de la resolución o cierre de la cuenta (referida al día 20.10.2016) y la ejecución de la hipoteca. La demanda se dirigía contra la herencia yacenta de los respectivos prestatarios, y contra los fiadores solidarios del préstamo.

2. El contrato de apertura de crédito fue concertado el día 22.10.2002 por un importe máximo de 31.000 euros, con un interés nominal fijo hasta el día 30.4.2003, al tipo del 5,5%, y el resto hasta su vencimiento con un interés variable referenciado al índice de referencia interbancaria a un año, con un diferencial de 0,9 puntos para la primera disposición, y de 1,75 puntos para la primera disposición, y del 0,50% para el resto. Se afirmaba también que los acreditados habían dejado de restituir las cantidades dispuestas desde la cuota de vencimiento de noviembre, vencida el 1.12.2015, hasta el cierre de la cuenta, el 20.10.2016. Conforme a la liquidación girada en tal fecha, la cantidad adeudada ascendía a 13.884,94 euros euros, correspondientes al principal (101.953,3 euros, vencido anticipadamente), 1.688,46 euros por amortizaciones impagadas, y las sumas de 228,24 euros y 14,91 euros por intereses ordinarios.

3. Las respectivas herencias yacentes fueron declaradas en rebeldía. Los fiadores comparecieron y se opusieron a la demanda. En el escrito de contestación se denunciaba la falta de legitimación pasiva, al ostentar la condición de fiadores, alegando que no tenían conocimiento del contenido de un contrato que se les había impuesto injustamente. El breve escrito de contestación contenía una referencia general a la normativa sobre cláusulas abusivas.

La sentencia de primera instancia.

4. La sentencia estimó el pedimento subsidiario de la demanda. Tras el resumen de las posiciones de las partes, la sentencia analiza la estipulación sobre vencimiento anticipado, -estipulación sexta bis del contrato de crédito garantizado con hipoteca-, y declara tal cláusula abusiva, con la cita y transcripción parcial de diversas resoluciones, comunitarias y nacionales.

5. En relación con la petición subsidiaria, el fundamento jurídico tercero de la sentencia analiza la alegación, - que no figuraba en el escrito de contestación-, de pago del préstamo, por entender que tal circunstancia, cuya prueba incumbía a los demandados, no había quedado acreditada. Sobre esta base, y partiendo de la nulidad de la facultad de vencimiento, la sentencia condena a los fiadores a restituir las cantidades correspondientes a cuotas no abonadas, con intereses remuneratorios hasta su completo pago. La sentencia concluye sin imposición de costas.

El recurso de apelación formulado por la entidad demandante.

6. El recurso parte de la precisión de que la acción ejercitada se refería a un contrato de apertura de crédito, no de préstamo como erróneamente lo califica la sentencia, y resalta el hecho de que los deudores habían dejado de abonar 14 cuotas mensuales. La recurrente precisa que no se basaba la acción en la estipulación del contrato que permitía el vencimiento anticipado, sino en la facultad general de resolución de los arts. 1124 y 1129 del código sustantivo. Por este motivo se precisa que no es objeto de recurso la declaración de nulidad de la estipulación de vencimiento anticipado.

7. El recurso insiste también en la procedencia del pronunciamiento sobre la ejecución de la hipoteca.

Recurso presentado por la representación de los fiadores.

8. El recurso insiste en la nulidad de las estipulaciones del contrato referidas a los fiadores, que califica como abusivas, imputándose a la sentencia no haber valorado la declaración de un testigo. También se reprocha a la sentencia no haber declarado la nulidad de la estipulación sobre intereses moratorios. El recurso finaliza con la pretensión de que se declare la ' nulidad de pleno derecho del contrato bancario'.

Valoración de la Sala.

Recurso presentado por la representación de Caixabanc, S.A.

9. La entidad acreditante recurrente comienza su recurso precisando la naturaleza de la acción ejercitada en primer lugar. Consideramos que no existe una impugnación autónoma del pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad de la estipulación sexta bis, por lo que dicho pronunciamiento, -omitido en el fallo pero implícito en la fundamentación de la sentencia-, queda consentido.

10. Partiendo de tal declaración de nulidad de la estipulación sobre vencimiento anticipado, su efecto será pura y simplemente su expulsión del contrato. El contrato opera sin una estipulación que faculte al profesional, a todo evento, a resolver unilateralmente. La consecuencia en procesos de ejecución, especialmente en procesos sumarios como lo es el proceso de ejecución hipotecaria, puede significar (en interpretación que sigue esta Sala de Apelación, con las matizaciones derivadas de la STS 463/2019) que el ejecutante carezca de título y que la ejecución deba sobreseerse. Pero este análisis es exorbitante al proceso declarativo. Aquí la cuestión no está en analizar si las formalidades legales de un título que habilita a la ejecución forzosa, sino en la declaración de si el actor tiene derecho, -sin la cláusula nula-, a resolver y a reclamar el todo en el caso de un contrato de crédito, contra los prestatarios, (sus respectivas herencias), y los fiadores.

11. Como hemos manifestado en resoluciones anteriores, - sentencias AP Pontevedra, sección primera, 335/16, de 23.6, y 141/18, de 15.6-, la expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado no priva al profesional de resolver el contrato, pues éste es un efecto general previsto en el derecho de contratos desde la época de la primera codificación, en los artículos 1124 del Código Civil, - expresamente para los contratos bilaterales-, y en el art. 1129, al señalar los supuestos en los que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo. Facultad confirmada por los principios europeos que invoca el recurrente. Las dudas iniciales que pudieran plantearse en los casos de contratos de préstamo, por su carácter unilateral, se desvanecen en el presente caso donde se está en presencia de un contrato de apertura de crédito, donde el banco viene obligado a realizar disposiciones a los requerimientos del cliente por los importes pactados, siempre que se cumplan las estipulaciones pactadas en el contrato. Si el deudor deja de cumplir sus obligaciones (con la obligación esencial de restituir las cantidades acordadas en el calendario previsto para la amortización del crédito) de una manera relevante, grave, de manera que el acreedor tiene razones para creer que los impagos se seguirán produciendo en el futuro, no puede impedirse al acreedor desvincularse del contrato ante el incumplimiento contumaz e injustificado de su deudor. Esta solución se sigue de las normas citadas, en criterio asumido por la Sala Primera del TS (STS 23.12.15, y auto de pleno de 22.2.17), y en particular para el contrato de préstamo la más reciente STS 432/18, de 11.7, al considerar el préstamo con interés como un contrato bilateral, que cae dentro del marco de aplicación de la facultad resolutoria del art. 1124.

12. En el caso, la reiteración en el incumplimiento, con al menos 14 cuotas impagadas, supone una infracción de las obligaciones esenciales del prestatario, al tiempo que frustra los intereses legítimos de la prestamista, sin causa justificada. La consecuencia de tal apreciación será la posibilidad de declarar la resolución del vínculo y la obligación de restitución de las cuotas adeudadas y de las posteriores, conforme a lo pactado en el contrato. Por tanto, procede estimar la pretensión principal contra los deudores, y dar por resuelto el contrato, condenando a los demandados al abono solidario de la suma de 13.884,94 euros, que devengarán el interés pactado como interés ordinario desde la fecha de la reclamación extrajudicial. No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre la estipulación sobre intereses moratorios, pues ninguna cantidad se reclamaba por dicho concepto, de modo que la estipulación resulta ajena al objeto del proceso.

13. Por el contrario, no aceptamos el motivo atinente a la procedencia de un pronunciamiento declarativo frente a los deudores solidarios, -rectius, frente a sus respectivas herencias yacentes-, que condene a la realización forzosa del bien. Tal cuestión afecta a la fase de ejecución y deviene imperativa, dado el cauce procesal elegido por el actor, por lo que no tiene cabida un pronunciamiento de esta clase en el proceso declarativo. Así lo venimos manifestando reiteradamente, pudiéndose citar, entre las más recientes, la sentencia de esta sección de 4.3.2020, en su fundamento jurídico cuarto Recurso presentado por la representación de los fiadores 14. La cuestión del control del pacto de afianzamiento en los contratos de adhesión ha sido resuelta por numerosas resoluciones anteriores de esta sala de apelación. En el caso, no discutido el carácter de consumidores de los fiadores, las técnicas de control del pacto serán las de incorporación, transparencia material y de control de contenido de abusividad. El escrito de contestación, de extraordinaria brevedad, contenía una argumentación genérica sobre la nulidad del pacto, conjuntamente con la de la abusividad de otras estipulaciones, y demandaba la nulidad de todo el contrato, lo que claramente resulta contrario a los efectos de no vinculación del contenido de las cláusulas abusivas. Por ello, la tacha de incongruencia de la sentencia que formulan los fiadores recurrentes no puede tener acogida.

15. La reciente STS 236/2020, de 12 de febrero sintetiza la doctrina de la Sala Primera sobre una cuestión que, insistimos, viene siendo tratada por esta sala de apelación con similar línea de razonamiento. Por este motivo, consideramos que justifica nuestra decisión la simple transcripción parcial de la sentencia del alto tribunal: '... el pacto de fianza accesorio de un préstamo, si está concertado por un consumidor, no es necesariamente nulo, sino que es susceptible de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

En la sentencia 56/2020, de 27 de enero , hemos hecho referencia a esta realidad negocial de incluir en un solo contrato las dos figuras, préstamo y fianza, al decir: «A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

Esta estrecha vinculación entre préstamo y fianza, en la tipología negocial ahora considerada, ha sido igualmente destacada por la sentencia TJCE de 17 de marzo de 1998 ( Dietzinger), al afirmar: 'Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza en garantía de su ejecución, así como el hecho de que la persona que se compromete a garantizar el reembolso de una deuda puede tener la condición de codeudor solidario o de fiador, no puede negarse que la fianza está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva'.

»Como dijimos «supra», existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas».

3.- En este caso, la recurrente no justifica la razón por la que considera que la prestación de la fianza supuso la imposición de una garantía desproporcionada, y ni siquiera argumenta por qué la cláusula de afianzamiento solidario no supera los controles de incorporación y transparencia.

4.- Respecto de la fianza solidaria, como hemos declarado en la antes citada sentencia 56/2020, de 27 de enero : 16. «[d]ada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido».

17. 5.- Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

18. Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia (en este punto, la de la Audiencia Provincial se remite a la de primera instancia) consideran que la redacción de la cláusula es fácilmente comprensible y que la fiadora era co-prestataria solidaria con el otro demandado en otros dos préstamos con garantía hipotecaria, por lo que conocía la funcionalidad de la fianza solidaria, que, además, había sido condición esencial para que el prestamista concediera el crédito, por lo que la fiadora conocía que podrían dirigirse indistintamente contra el patrimonio del deudor y contra el suyo.

Como tales argumentos no han sido desvirtuados, no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza.

6.- Además, como también hemos resaltado en misma sentencia 56/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822-2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837-1 CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).' 19. Y comprobamos que las circunstancias de hecho que explicita dicha resolución son esencialmente coincidentes con las que ahora ocupan. La alegación de los recurrentes resulta sumamente genérica en su expresión, y no se expresan las razones por las que la cláusula de fianza, contenida en la estipulación decimoséptima de la escritura notarial, resultara incomprensible. Por tales razones, el recurso no puede verse estimado, y mucho menos en su pretensión de que la supuesta nulidad del afianzamiento trascendiera a la totalidad del contrato bancario.

20. La estimación del recurso formulado por Caixabank determina la no imposición de costas en la alzada.

La desestimación del recurso formulado por la representación de los fiadores justifica la imposición de las costas por el mismo devengadas. La estimación del recurso ha determinado la estimación parcial del pronunciamiento principal de la demanda, lo que justifica que no se impongan costas en primera instancia.

21. La estimación del recurso determina la no imposición de costas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de CAIXABANK, S.A. y en su consecuencia estimamos parcialmente la pretensión principal ejercitada en la demanda y declaramos resuelto el contrato de crédito con garantía hipotecaria concertado entre las partes el día 22.10.2002, formalizado en escritura pública otorgada en dicha fecha, y condenamos a los demandados a abonar solidariamente a la actora la suma de 13.884,94 euros, así como al pago del interés ordinario pactado desde dicha fecha, sin pronunciamiento en materia de costas. Desestimamos el recurso interpuesto por la representación de D. Marcelino y Doña Nicolasa , con imposición a dichos recurrentes de las cosas por el mismo devengadas. No se efectúa pronunciamiento en costas en primera instancia. Procédase a la restitución del depósito constituido por el apelante cuyo recurso se ha visto estimado parcialmente .

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.