Encabezamiento
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170005193
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1786/2018
Negociado: DH
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 865/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 BIS DE CADIZ
Apelante: CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ
Abogado: HERIBERTO ASENCIO AGUILAR
Apelado: Daniela y Eloy
Procurador: LIDIA MARIA LOPEZ ARAGON
Abogado: PEDRO SALVADO MANZORRO
SENTENCIA Nº : 344 /2021
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 865/2017
Rollo Apelación Civil nº : 1786/18
En la ciudad de Cádiz, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 865 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1786 del año 2018, a instancia de CAJA RURAL DEL SUR SCC bajo la representación procesal de D. Manuel Zambrano García-Ráez y la asistencia letrada de D. Heriberto Asencio Aguilar, frente a D. Eloy y D ª Daniela, representados en esta alzada por la Procuradora D ª Lidia María López Aragón y defendidos por D. Pedro Salvado Manzorro.
ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz con fecha 11 de julio de 2018 y Auto de aclaración de 10 de septiembre de 2018.
Antecedentes
PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'QUE, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Lidia López Aragón, en nombre y representación de Daniela y Eloy, contra CAJA RURAL se DECLARA:
1.- La nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés (tercera bis b in fine), inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de abril de 2007 , que establece un suelo del 3,50% , con subsistencia en sus restantes términos.
2.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula en los términos indicados, del contrato suscrito con la parte actora.
3.- La nulidad del acuerdo privado, suscrito entre las partes en fecha 14 de julio de 2015, debiéndose aplicar el diferencial pactado más EURIBOR, desde la inaplicación de la cláusula limitativa del tipo de intereses mediante el acuerdo declarado nulo.
4.- En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés y del acuerdo privado, la entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora las cantidades que ha cobrado indebidamente desde la fecha la primera cuota hasta la última cuota abonada (salvo los doce primeros meses a interés fijo), con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la parte actora en caso de que la cláusula de limitación de interés y el acuerdo privado de novación no hubieran existido , condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar en el préstamo la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el final del préstamo.
5.-Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'
Con fecha 10 de septiembre de 2018 recayó Auto de Aclaración cuya PARTE DISPOSITIVA establece: Se accede a la aclaración de la Sentencia 624/2018 dictada por este Juzgado en fecha 11 de julio de 2018 , y en consecuencia el punto primero del fallo, quedaría con el siguiente tenor: 1.- La nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés (tercera bis b in fine), inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de abril de 2007 , que establece un suelo del 4,250% , con subsistencia en sus restantes términos.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.
ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Fundamentos
PRIMERO.-Impugna la dirección jurídica de CAJA RURAL DEL SUR SCC la sentencia de instancia al declarar la nulidad de la cláusula suelo y condenar al pago de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia dicha declaración de nulidad. Debate en primer lugar, la condición de consumidor de los actores y con ello sostiene la infracción en que incurre la sentencia de instancia al aplicar la legislación tuitiva de consumidores. En segundo estima que existe un error en la valoración probatoria del pacto de modificación de las condiciones financieras del préstamo de fecha 14 de julio de 2015, y de las consecuencias convalidantes ( artículo 1311 y 1314CC) de la cláusula reputada nula por la sentencia recurrida tras la firma de dicho documento. Determinando con ello la renuncia a la reclamación de las cantidades de una cláusula que por mor del mentado pacto habría sido convalidada por acuerdo voluntario de las partes. El mentado pacto de modificación de las condiciones financieras del préstamo hipotecario (al documento 18 del expediente digital), eliminó el tipo mínimo de interés, e instauró un tipo fijo del 2,25% nominal anual durante 36 meses; transcurridos los cuales se aplicó un interés variable del Euribor más un diferencial del 2,1%. El interés variable pactado en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 26 de abril de 2007 estaba fijado en el Euribor más un diferencial de 1,75 %. De igual forma advierte que el citado pacto contiene una fórmula de renuncia -en su estipulación segunda-, a la reclamación de las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés. Mantiene la parte recurrente que al no ser solicitada la nulidad del indicado pacto, la sentencia incurriría en incongruencia extra petita. De igual modo, entiende la parte apelante que la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés cumplió los controles de incorporación y cualificado de transparencia jurisprudencialmente exigidos. Por último rebate la improcedente condena al abono a los intereses legales que la sentencia hace derivar de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, invocando la iliquidez de la deuda.
Por su parte la dirección jurídica de los demandantes considera plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, interesando su íntegra confirmación.
SEGUNDO.-Debate en primer lugar la entidad apelante la condición de consumidores de los demandantes, y con ello la indebida aplicación al supuesto sometido a revisión de la legislación tuitiva propia de los consumidores y usuarios. Considera que al resultar acreditado que las cantidades prestadas se destinaron a obtener la financiación necesaria para la finalización de la construcción de finca destinada al alquiler vacacional, no concurre dicha condición de consumidor. Y en tal sentido aduce que así resulta acreditado del documento número 3 de la contestación a la demanda que contiene el Informe de la Operación de Activo elaborado por el Director que negoció con los clientes.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 2018, resume la doctrina actual sobre la condición de consumidor:
' STS 13 Junio 2018
Condición legal de consumidor . Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial
1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:
'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.
2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 ).
Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:
'[El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.
3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de ' consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de ' consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor '.
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .
5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler . Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .
6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.
A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom.-. Y más específicamente, en laLey 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:
'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.
La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.
7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.
8.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Maximiliano tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.
Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.'.
Aplicando la jurisprudencia trascrita al caso de autos, colegimos con la Juez a quo que del total acervo probatorio no cabe deducir que los demandantes se dedicaran de forma profesionalizada al negocio propio del alquiler vacacional ni al tiempo de concertación del contrato ni con posterioridad. Así, el informe de vida laboral de los demandantes no permite acreditar que actuaran como operadores económicos en el marco de la actividad negocial a que se destinaba al capital prestado (según informes de la TGSS y de la Agencia Tributaria ). Por tanto, hemos de considerar que a falta de mayor prueba la construcción de una vivienda con destino al citado alquiler participa en el caso de autos de un acto de consumo, al no formar parte del giro o tráfico de actividades comerciales o empresariales de los demandantes.
TERCERO.-En segundo lugar, el objeto de la presente alzada se centra en resolver sobre la validez o no de la transacción documentada al documento 18 del expediente digital, donde a juicio de la Sala -y más que una auténtica transacción- realmente se contiene una novación de las condiciones financieras del préstamo en los términos antes enunciados.
El motivo del recurso debe ser desestimado, a la luz de la jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal tras la Sentencia 581/2020, de 5 de noviembre del Pleno de la Sala Primera (Recursos de Casación y por Infracción Procesal núm.: 71/2017), en que aplica al tiempo la doctrina comunitaria sentada por la STJUE de fecha 9 de julio de 2020.
Así, dice su FJº 4º: 2.- Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque se pudiera declarar la nulidad de la cláusula originaria modificada si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.
En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril , en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.
3.- La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.
En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en este caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y siguientes.
4.- Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el TJUE realiza las siguientes consideraciones:
'51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17 , EU:C:2019:461 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
'52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula 'suelo' sobre tales cuotas.
'53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 56).
'54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo 'suelo' que se le propone.
'55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula 'suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.'
Y a la vista de lo anterior, concluye:
'el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'.
Entendemos como en el supuesto enjuiciado en la citada sentencia de Pleno del TS que las pautas interpretativas expuestas por la STJUE de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo.
Así el contexto en el que se lleva a cabo la novación, más de dos años después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , determinó el conocimiento generalizado de la eventual nulidad de la cláusula suelo, lo que llevó a una tromba de reclamaciones de consumidores a las entidades bancarias. Ahora bien, en el supuesto sometido a revisión, siendo jurisprudencialmente consagrada la posibilidad de transigir sobre una cláusula nula, no lo es menos que la transacción debe responder a un consentimiento libre e informado del consumidor, lo que entendemos a la luz de la documental aportada no se cumple en el supuesto enjuiciado. Pues en modo alguno el documento, formulario tipo predispuesto y empleado por la entidad bancaria, revela la explicación del funcionamiento de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés ni consecuentemente de las consecuencias económicas que su eliminación comportaba, ni en él aparece información alguna sobre la evolución pasada (tampoco del tipo vigente al tiempo de la firma del documento privado) del tipo de interés de referencia. Parece así más bien concebido el citado documento, como el propio recurso viene a revelar de forma meridiana, una fórmula de búsqueda de una fácil renuncia a la reclamación de las consecuencias económicas de la cláusula a la postre declarada nula. Renuncia plasmada en el pacto novatorio y que está proscrita por la citada sentencia comunitaria cuya declaración 4ª expresamente determina:
4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:
- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;
- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.
Se aduce que la sentencia se extralimita al resolver sobre una nulidad no planteada en el escrito de demanda. También por este motivo el recurso ha de decaer, pues de forma clara el suplico del escrito de demanda interesa la aplicación durante toda la vida del contrato del interés variable pactado (Euribor +1,75%), bajo la consideración de la nulidad de la cláusula suelo y el efecto expansivo que tal nulidad comporta para el acuerdo de 2015; acuerdo que precisamente fuera concebido y formalizado por la entidad apelante para impedir atacar dicha nulidad.
CUARTO.-El segundo motivo del recurso, lo centra la entidad apelante en la superación del control de transparencia al tiempo de suscripción de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 26 de abril de 2007 suscrita ante la Notario D ª María del Carmen Soriano Lavirgen (al número 524 de su Protocolo), por la que se fijase el límite mínimo a la variación del tipo de interés aplicable en un 4,25% nominal anual.
Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.
Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada por la entidad bancaria, resulta acreditado y como avanzamos no fue sometido a debate en la primera instancia, la condición de consumidor de la parte prestataria, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas.
Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada, y con relación al primer motivo del recurso, resulta acreditado y como avanzamos no fue sometido a debate en la primera instancia, la condición de consumidora de la parte prestataria, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas.
En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).
Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.
Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. La referida sentencia de 9 de Mayo de 2013, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'.
En el supuesto sometido a revisión, la cláusula cuestionada se halla ubicada dentro la escritura pública de préstamo hipotecario en la cláusula tercera bis, que no titula dicho apartado, ni se haya resaltada en párrafo separado ni en negrita -tan sólo el porcentaje a que asciende el tipo mínimo-. Además la cláusula cuestionada hace especial hincapié a la fijación de un interés variable tras el transcurso del período inicial, a la definición del tipo de interés de referencia y de su sustitutivo y del sustitutivo del tipo de interés aplicable, así como al diferencial sin que a la cláusula dedique apenas tres líneas. De lo que colegimos con la Juez a quo que dicho contenido no permitía a la parte consumidora dimensionar la relevancia jurídica y económica que la aplicación de la cláusula comportaba en la vida del préstamo con la dedicación de apenas tres líneas a la misma, ni apreciar el tipo mínimo como elemento esencial del contrato. Tampoco resulta acreditada la negociación individualizada de la cláusula ni la necesaria y preceptiva información precontractual a los consumidores, pues ni si quiera consta entregada la oferta vinculante -no consta firmada-; sin que a ello obste el hecho de que se determine en el texto de la escritura en el apartado advertencias notariales que las condiciones financieras coinciden con los de la oferta vinculante que le exhibe la Caja. Tampoco se aportan a los autos las simulaciones de escenarios diversos que pudieran hacer ver a la parte consumidora que por debajo del tipo mínimo el interés variable estipulado funcionaba como un tipo fijo. Por último pese a que se advierten por la Sra. Notario otorgante que el préstamo contuviera límites a las posibles oscilaciones del tipo de interés variable, debe tenerse presente respecto a la suplencia del deber de información del Banco por la información proporcionada notarialmente al tiempo de la firma resulta ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'.
Por cuanto antecede, colegimos acertada y suficiente la fundamentación esgrimida por la Juez a quo en orden a concluir sobre la abusividad de la cláusula; fundamentación que hacemos propia, con confirmación de la sentencia recurrida respecto al motivo esgrimido.
QUINTO.-Impugna en último lugar, la dirección de la entidad apelante, la improcedente condena al pago de los intereses legales derivada de la declaración de nulidad de la cláusula suelo al estimar que dicha cantidad es ilíquida; lo que impediría el eventual devengo de interés.
El motivo del recurso ha de ser desestimado. En primer lugar, porque es un efecto legal derivado de la aplicación del artículo 1303CC, la devolución de la cosas objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En segundo lugar, porque la reserva de liquidación a la ulterior fase de ejecución de sentencia, junto con el preciso establecimiento de las bases que posibilitan un cálculo meramente aritmético de cantidades adeudadas y que se siguen devengando por dichos conceptos es del mismo modo efecto legal amparado procesalmente conforme a lo prevenido en el artículo 219.1º y 2º LEC.
Por tanto tampoco el motivo del recurso tampoco ha de prosperar.
SEXTO.-Dada la desestimación de la presente alzada, procede realizar expresa condena de las costas del recurso de apelación recurso de apelación a la recurrente ( artículo 398.1º LEC).
De igual forma, dada la estimación de la impugnación de la sentencia de instancia, no procede realizar expresa condena en las costas procesales.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DESESTIMANDO, como desestimamos,el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, de fecha 11 de julio de 2018 en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 865 del año 2017, debemos confirmar en su integridad la misma, con imposición de las costas procesales del recurso interpuesto a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1786 18.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
