Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00344/2021
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono:986805108 Fax:986803962
Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: AA
N.I.G.36057 42 1 2019 0012700
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2021
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000918 /2019
Recurrente: Armando
Procurador: ANA ISABEL SANTA CECILIA ESCUDERO
Abogado: NURIA FERNANDA USERA FERNANDEZ
Recurrido: ASBURY PARK SARL
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Ilmos. Magistrados.
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benítez
D. Eugenio Francisco Míguez Tabarés
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE RELACIONADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A Nº 344/21
En Pontevedra, a dos de junio de dos mil veintiuno.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 169/2021, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 918/2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo, siendo apelante el demandante D. Armando, representado por la procuradora Sra. Santacecilia Escudero y asistido por la letrada Sra. Usera Fernández, y apelada la demandada AUSBURY PARK, S.A., representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por el letrado Sr. Suris Regueiro. Es ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.
Antecedentes
PRIMERO.- En fecha 22 de octubre de 2020 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Armando frente a Asbury Park, SA, debo absolver como absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.'
SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación del demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2020 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia nueva sentencia, que estime las pretensiones ejercitadas por esta parte revocando la sentencia de instancia y condenando expresamente en costas de instancia y apelación a la demandada.
TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada que, a medio de escrito presentado el 21 de diciembre de 2020, se opuso al mismo y solicitó su íntegra desestimación, con imposición de las costas al recurrente, tras lo cual con fecha 3 de febrero de 2021 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Valdés Garrido.
CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.
1.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Armando, según se colige del escrito de demanda y de las aclaraciones realizadas oralmente y por escrito en el acto de la audiencia previa, una serie de acciones en cascada que tienen por objeto la declaración de nulidad (y, subsidiariamente, anulabilidad), por distintos motivos, de la cláusula de intereses moratorios o por saldos excedidos, incorporada en la póliza de contrato de cuenta de crédito formalizada en fecha 09/11/2002, entre el demandante y otros, como acreditados, y la entidad Banco de Galicia, S.A., si bien la demanda se presenta frente a la mercantil Asbury Park, S.A., a la que la primera transmitió el crédito derivado del referido contrato.
2.- Más concretamente, el demandante postula, en su afirmada condición de fiador de la mencionada póliza, la nulidad de la cláusula que impone unos intereses de demora del 28,250% y que convirtieron un préstamo de un principal de 12.024,24 €, solicitado por la empresa Ancar Publicidad, S.L., en una deuda de 81.124,39 €, de los que 56.000,00 € corresponden a la aplicación de dichos intereses sobre el principal, el garante o fiador sigue abonando actualmente. Pretensión de nulidad (y subsidiaria anulabilidad) que se fundamenta,
(i) La cláusula no supera los controles de transparencia e incorporación desde la perspectiva de consumidores y, en todo caso, infringir los arts. 5 y 7 LCGC, al provocar un grave desequilibrio en las prestaciones de ambas partes, impuesto por la entidad aprovechando la necesidad de la empresa, y existir una condición sorpresiva que no se concluye de los términos de la póliza de crédito y que el fiador no podía esperar del contrato.
(ii) La estipulación causa desequilibrio entre las prestaciones de las partes y entraña un abuso de posición dominante por parte de la entidad financiera, que conculca la buena fe contractual y los arts. 7, 1256 y 1258 del Código Civil.
(iii) El actor incurrió en error vicio en el consentimiento ex arts. 1263, 1265 y 1266 del Código Civil.
(iv) La cláusula contempla un interés usurario, contrario a la moral y reclamado con retraso desleal.
3.- La entidad demandada Asbury Park, S.A., cesionaria del contrato de crédito, tras reconocer que el 09/11/2001, se suscribió la póliza de cuenta de crédito entre Ancar Publicidad, S.L., y el Banco de Galicia, S.A., en la que se constituyeron fiadores solidarios D. Armando, D. Dionisio y Dña. Angelica, todos ellos titulares de participaciones sociales de la mercantil, siendo el Sr. Armando quien intervino en representación de la entidad, como administrador único de la misma. se opone a la demanda con base en las siguientes alegaciones:
(i) Niega que el demandante tenga la condición de consumidor, dado que la póliza de crédito tenía por finalidad la obtención de financiación para el desarrollo de la actividad mercantil de Ancar Publicidad, S.L., tratándose de una renovación de la formalizada entre las mismas partes por límite de 2.000.000 pesetas vencida el 9/11/2001, y en la que se recabó la intervención de los fiadores para garantizar las obligaciones asumidas por aquélla en atención a las escasa solvencia de la entidad, que contaba con una capital social de 3.010 €, y a la especial vinculación de sus socios con la misma.
(ii) Salvando la complejidad intrínseca e inevitable de la póliza, la redacción de las cláusulas cuestionadas es suficientemente clara como para ser comprendida en su exacto significado y no ofrece duda alguna en relación al control de incorporación, cumpliendo los requisitos de inclusión previstos en el artículo 5.5 LCGC (transparencia, claridad, concreción y sencillez), no pudiendo entrarse en el doble control de transparencia o comprensibilidad real, reservado a los contratos celebrados con consumidores.
(iii) A mayor abundamiento, la cláusula no genera desequilibro entre los derechos y obligaciones a cargo de ambas partes, habiéndose proporcionado previamente y con ocasión de la formación del contrato la información suficiente para que el demandante pudiera conocer la existencia y carga económica de la estipulación, y, por tanto, con las exigencias en materia de transparencia.
(iv) El interés pactado era el usual para las operaciones de su clase, sin que pueda calificarse de desproporcionado atendidas las circunstancias del caso. Tampoco cabe apreciar retraso desleal en el ejercicio de la acción ejecutiva deducida ante el impago del crédito, dado que fue ejercitada el 8/10/2002, cuando el cierre de cuenta se practicó el 28/05/2002, por lo que en modo alguno cabe hablar de inactividad, sin que se pudiera practicar ninguna diligencia de apremio hasta 2010 al no aparecer bienes y figurar el actor figuraba de alta como autónomo y solo fue a partir de octubre de 2010 cuando causó alta por cuenta ajena, lo que propició la traba.
4.- Centrado así el debate, la sentencia comienza por descartar la aplicación de la normativa en materia de consumo, y, en particular, del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y, por consiguiente, la procedencia del control de abusividad, puesto que se asienta se obre la premisa de la condición de consumidor de la parte actora, lo que aquí no sucede porque la póliza es claramente mercantil, para la obtención de circulante en favor de la empresa prestataria, sea o no PYME, y, si bien es cierto que determinada jurisprudencia comunitaria ha admitido la posibilidad de aplicar la Directiva 93/12 a un contrato de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un crédito de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad, ' no es el caso en absoluto, en que el actor es socio fundador, administrador único y persona encargada de realizar las gestiones bancarias en pro de la mercantil, como confirma la información registral y toda la testifical practicada.'
5.- Acto seguido, la sentencia aborda las restantes acciones ejercitadas, que rechaza, con la consecuencia inherente de desestimar íntegramente la demanda, por los siguientes argumentos:
- respecto del control exarts. 5 y 7 de la LCGC, porque ' no hay déficit en la expresa previsión, resaltada y en la primera página, del importe de los intereses por excedido. Si lo que se combate es una imprevista y diferenciada -pero por el mismo importe -aplicación de intereses moratorios, ello pudo ser discutido en la oposición a la liquidación practicada en sede ejecutiva, lo que no fue realizado, ni atendidas las quejas al respecto, pero no cabe queja en cuanto a la incorporación al contrato de una cláusula que se dice inexistente, y al no constar siquiera tal aplicación distinta en la liquidación aprobada notarialmente que suscitó la demanda ejecutiva';
- con relación al supuesto error o vicio del consentimiento, no existe prueba que acredita tal circunstancia, ni 'por inexistentes especiales necesidades informativas que falten, ni por un inverosímil desconocimiento de quien ya se ha dicho era administrador y gerente de la sociedad';
- en cuanto al pretendido desequilibrio, porque ' ningún desequilibrio al amparo del artículo 1.258 del Código Civilcabe deducir de una cuantificación de más alto interés en caso de disponer de mayor crédito del concedido en el contrato, lo que no deja de ser más consecuencia del incumplimiento de la parte que de una reciprocidad de obligaciones que al respecto no existe';
- igualmente, tampoco 'cabe hablar de usura sin intentar siquiera una comparación con tipos medios equivalentes, y desconociéndose directamente por qué ello habría de ser contrario a la moral'; y,
- por último, último, aunque la fecha del contrato en relación con la del escrito rector invita a examinar con cuidado si pudiera haberse producido un retraso desleal en su ejercicio, la presentación por el inicial acreedor de la demanda ejecutiva, también contra el actor, de forma inmediata al cierre de la cuenta tras su primer ejercicio descarta de raíz que nos podamos hallar en una tal situación.
6.- Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, error en la apreciación de la prueba, alegando que la practicada en las actuaciones demuestra la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de las pretensiones formuladas y en las que insiste, reiterando los argumentos ya expuestos en la demanda.
SEGUNDO.- Consideraciones previas. La concreta la cláusula controvertida. Los intereses por saldos excedidos.
7.- Para valorar la validez o nulidad de la cláusula impugnada, con los efectos que se deriven de uno u otro pronunciamiento, es necesario recordar su contenido. Así, la cláusula séptima del contrato de cuenta de crédito señala (cfr. la página 3 del ejemplar de la póliza, aportado como doc. 2 de la demanda):
'OCTAVA.- Practicado el cierre de la cuenta, los saldos vencidos y no reembolsados, devengarán intereses de demora a favor del banco, desde el día siguiente al del vencimiento y hasta el momento de su pago, al mismo tipo de interés pacto para los excesos en la cláusula cuarta...'
8.- Y la cláusula cuarta de la póliza, a la que se remite la cláusula octava, establece:
'CUARTA.- El Acreditado deberá respetar estrictamente el límite máximo vigente en cada momento para la cuenta. Los excesos del crédito, tanto sobre el límite inicial de la póliza como sobre los establecidos en el apartado de Modalidad de liquidación y reducción del límite, devengarán a partir del día en que se produjo el exceso y hasta su total pago, el tipo de interés nominal que para este concepto se indica en el Cuadro de Condiciones de liquidación.'
9.- La referencia al tipo de interés que devengan los saldos deudores y saldos excedidos se recoge en el primer apartado de las condiciones de liquidación previstas en la primera página de la póliza, antes del interés de los saldos acreedores, de las comisiones y de los gastos, en los siguientes términos:
Saldos deudoresSaldos excedidos
Liquidación 7,250% Tipo Liq.: + 21%
10.- Hemos de distinguir dos figuras relacionadas pero con perfiles propios, el 'descubierto' y el 'excedido'. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una 'facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas', es decir, tales pagos se cargan en la cuenta a pesar de que el saldo no sea suficiente.
11.- Esta figura o servicio bancario constituye una operación de crédito que ya había sido reconocida como tal por la jurisprudencia y la legislación desde antes de la formalización de la póliza de contrato de cuenta de crédito que nos ocupa. Así, la STS nº 682/1994, de 11 de julio, citando la anterior de 25 de noviembre de 1989, afirmó:
'[...] en el contrato de cuenta corriente bancaria el límite cuantitativo de las órdenes de pago vine dado por la cifra del 'Haber' del cliente en el momento de la orden, y [...] cuando, de acuerdo con una práctica bancaria habitual, el Banco [...] permite libramientos de cheques por cuantía superior al expresado límite de la cuenta corriente respectiva, ello implica una concesión encubierta de crédito bajo la forma de descubiertos, de acuerdo con el artículo 4.º de la Orden 17 enero 1981, sobre 'liberalización de tipos de interés y dividendos bancarios y financiación a largo plazo' que dispone que 'los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de crédito se considerarán operaciones de crédito a todos los efectos''.'
12.- Y por este motivo la citada sentencia consideró que al permitir la entidad de crédito descubiertos por encima del 'haber' de la cuenta corriente lo que hacía en realidad era ' conceder un crédito por dicho exceso'.
13.- Junto a dicha figura se encuentra otra próxima pero diferente cual es la del 'excedido', que es aquel servicio por el que un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el límite pactado en la cuenta de crédito del consumidor. Facilidad crediticia que, como señala el Banco de España, en una cuenta de crédito representa la cantidad por principal de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal.
14.- A las dos figuras se refiere el art. 3.2 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito (vigente al tiempo de la celebración del contrato), que impone a dichas entidades la obligación de anunciar unos tipos de interés para descubiertos en cuenta corriente y excedidos en cuenta de crédito, que serán de obligada aplicación a todas las operaciones de esa naturaleza que no tuviesen fijados contractualmente tipos inferiores, y que deberán expresarse, cualquiera que sean su tipo nominal y forma de liquidación, en términos de coste efectivo equivalente de una operación con intereses anuales postpagables.
15.- Profundizando en el saldo 'excedido', a diferencia de lo que sucede en el ámbito del crédito al consumo -en el que el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al consumo, prohíbe que se apliquen a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero-, en el caso de créditos destinados a la actividad empresarial o profesional del sujeto, los tipos de interés serán los que libremente se pacten, cualquiera que sean la modalidad y plazo de la operación (art. 1 OMEH de 12/12/1989), sin más excepciones que las previstas en la Ley o en la propia Orden.
TERCERO.- El control de transparencia en los contratos con condiciones generales. La condición de consumidor del prestatario o fiador.
16.- La reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 240/2018, de 24 de abril, resume la doctrina jurisprudencial actual sobre el control de transparencia de las condiciones generales de la contratación incorporadas en contratos celebrados entre profesionales y consumidores, en los siguientes términos:
'3. Hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de éste Tribunal Supremo.
En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rabel ; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.
4. A su vez, la jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, laDirectiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio . Más específicamente, en relación con las denominadas «cláusulas suelo» en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; 705/2015, de 23 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio : 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 171/2017, de 9 de marzo ; 367/2017, de 8 de junio ; 593/2017, de 7 de noviembre ; y 643/2017, de 24 de noviembre .
En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
5. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'
17.- Más recientemente, la STS nº 564/2020, de 26 de octubre, distingue entre los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha:
'1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
2.- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.'
18.- Y respecto del control de transparencia, la misma sentencia añade:
'1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'
19.- Como se acaba de exponer, la transparencia como principio inspirador de la contratación seriada y mecanismo de reequilibrio de la situación de inferioridad en que se encuentra el consumidor implica un doble control, de incorporación y de comprensibilidad real. Pero ese doble control tiene como presupuesto que nos encontremos ante un contrato celebrado con consumidores, ya que, de no ser así, el control queda circunscrito al de inclusión o incorporación.
20.- En esta línea, la STS nº 367/2016, de 3 de junio, recuerda la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores:
'1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.
2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).
Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:
«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.
4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'
21.- Las anteriores consideraciones llevan a concluir la necesidad de limitarnos al control de inclusión, puesto que, aunque el demandante D. Armando intervino en el contrato como fiador, lo cierto es que también lo hizo en representación de la entidad acreditada Ancar Publicidad, S.L., como administrador único de la misma, de la que también era socio junto a los otros dos fiadores, por lo que no hay duda de la existencia de una vinculación funcional con la mercantil que le priva de la condición de consumidor en la operación de fianza.
23.- Con se ha apuntado, el control de transparencia viene dado por la fórmula de incorporación al contrato y es de aplicación con independencia de la condición de los contratantes. Así, el art. 5.5 LCGC establece que '[L]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y el art. 7 LCGC dispone que'[N]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'.
24.- En el caso litigioso, la redacción de la cláusula cuarta, en relación con la primera de las condiciones de liquidación contemplada en el anverso de la primera hoja de la póliza, se considera clara y gramaticalmente comprensible. Después de establecer la obligación del acreditado de respetar el límite máximo vigente en cada momento, prevé que los excesos del crédito devengarán, a partir del día en que se produjo el exceso y hasta su total pago ' el tipo de interés nominal que para este concepto se indica en el Cuadro de Condiciones de liquidación', es decir, 'Tipo Liq.: + 21%'; si tenemos en cuenta que el tipo de liquidación aparece señalado justo inmediatamente antes en el 7,250%, es evidente de que el interés sobre el saldo excedido asciende al tipo nominal anual del 28.250% y, por la ubicación del dato, destacado con claridad, no se aprecia vulneración de los arts. 5 y 7 LCGC.
CUARTO.- El abuso de posición dominante y la buena fe contractual.
25.- No obstante, la exclusión del control de transparencia material en los contratos celebrados entre profesionales no implica la imposibilidad de valorar otros principios generales, como razona la referida STS nº 363/2016, de 3 de junio:
'1.- Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CComestablecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258CCha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).
2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.'
26.- En el supuesto estudiado no se aprecia la situación descrita, entendiendo por tal que el juego de las cláusulas de intereses remuneratorios sobre saldos excedidos y de intereses de demora causen un desequilibrio notable de los derechos y obligaciones de las partes contrario a los principios de buena fe y lealtad contractual. Las cláusulas que fijan un interés del 28,250% son claras y responden a una renovación de la póliza previa que, a su vencimiento, arrojaba un saldo deudor de 1.420.359 ptas., sin que pueda hablarse propiamente de posición dominante, puesto que, como después se verá, en el mercado había entidades que ofrecían tipos inferiores y a los que la mercantil y los socios podían haber acudido. Tampoco se observa que las cláusulas sean sorpresivas o modifiquen subrepticiamente el contenido del contrato, más allá de entrañar unos intereses elevados que, lógicamente, se incrementan notablemente con el paso del tiempo.
QUINTO.- El carácter usurario o no usurario de los intereses sobre el saldo excedido y de demora.
27.- La sentencia de instancia desestima esta acción al no haberse intentado una comparación con tipos medios equivalentes. Dicha afirmación responde al tenor del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, conforme al cual:
'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.'
28- La exigencia de que el interés estipulado sea ' notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso' supone un concepto jurídico indeterminado que, lógicamente, habrá de precisarse en cada caso mediante la comparación con el que se considere ordinario o normal para la clase de operación de que se trate, entendiendo normal aquel que se ajusta al habitual o corriente, sin exceder ni adolecer, de manera que habrá que atender al promedio de los tipos aplicados por el conjunto de entidades financieras en los contratos y categorías jurídicas semejantes, para después fijar el porcentaje de oscilación admisible.
29.- Sobre esta cuestión, la STS, de Pleno, nº 628/2015, de 25 de noviembre, tras reiterar que para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija ' que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales', realizó las siguientes precisiones (en lo que aquí nos interesa):
1ª Como quiera que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, ' se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
2ª Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el ' normal del dinero'. Para establecer lo que se considera 'interés normal', puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas, sin que sea dable utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.
3ª Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de que se trate.
30.- Por otra parte, la STS nº 189/2019, de 27 de marzo, resume la jurisprudencia sobre la aplicabilidad de la Ley de Represión de la Usura a los intereses moratorios se encuentra, recordando la STS nº 132/2019, de 5 de marzo:
'<Como regla general, la jurisprudencia de esta sala, representada, verbigracia, por las sentencias 869/2001, de 2 de octubre ; 430/2009, de 4 de junio ; y 709/2011, de 26 de octubre , considera que, dada la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Usura, pues cuando en ella se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, en la que el interés remuneratorio es el precio del préstamo ( sentencia 44/2019, de 23 de enero ). Mientras que los intereses moratorios sancionan un incumplimiento del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirían el impago o la mora.
No obstante, en algún caso ( sentencias 422/2002, de 7 de mayo , y 677/2014, de 2 de diciembre ), también se han reputado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc.>
En nuestro caso, al igual que en el precedente que acabamos de citar, el carácter usurario del préstamo no se hacía depender sólo o principalmente del interés de demora, sino que se fundaba sobre todo en otros datos como son: que se recibió una suma inferior a la que aparecía en la escritura de préstamo, lo que no se acreditó; que el interés remuneratorio del 10% era notablemente superior al normal del dinero, que en aquel momento para los préstamos hipotecarios era del 5,99%; y que cuando se firmó el préstamo el prestatario se encontraba en una situación de angustia económica, lo que la sentencia de apelación declara no acreditado. La mención a los intereses moratorios se utilizaba como un dato más para reforzar la argumentación.
Por eso, después de que el tribunal de apelación rechaza que el prestatario hubiera dejado de recibir parte de la suma objeto del préstamo y de que hubiera contratado el préstamo por padecer una situación de angustia económica, descartado que el interés remuneratorio sea usurario, el dato del interés moratorio, en sí mismo y aisladamente considerado, no es suficiente para declarar la nulidad de la totalidad del préstamo como usurario.'
31.- En el presente caso se tachan de usurarios los intereses sobre los saldos excedidos, que se fijan en 7,250% + 21,00%, es decir, 28,250%. Sin embargo, como refleja el Juzgador 'a quo', no se aportan tablas o cuadros comparativos con los tipos medios percibidos por las entidades financieras en el último trimestre de 2001, lo que permitiría comprobar si, realmente, el tipo nominal anual del 28,250% es ' notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. La comparativa no puede hacerse con los datos obrantes en otras sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo porque se refieren a otros hitos temporales o a otros productos distintos del que se enjuicia.
32.- Es más, si atendemos a las publicaciones oficiales del Banco de España, y, en concreto, a los Boletines Económicos trimestrales, el correspondiente al mes de diciembre de 2001 nos informa que la situación de los tipos medios de interés 'activos libres declarados por Bancos y Cajas de Ahorro', a fecha 30/11/2001, era, respecto los excedidos en cuenta de crédito, la siguiente:
EstablecimientosExcedidos
Efectivo/nominal
Grandes Bancos 32,53 29,00
Resto Banca Nacional 25,95 24,25
Banca Extranjera 20,09 19,41
Cajas de Ahorro 21,58 19,81
33.- De facto, según el mismo Boletín Económico, el Banco de Galicia aparece, dentro del 'Resto Banca Nacional', con unos tipos medios del 32,31%/29,00%.
34.- Si comparamos estos tipos medios con los pactados en la póliza de crédito formalizada entre las partes podemos comprobar que, efectivamente, se trata de tipos elevados, pero no 'notablemente' superiores o 'desproporcionados' con la media nacional, puesto que son similares a los utilizados por los cuatro grandes bancos (BBVA, Banesto, Popular Español y Santander central Hispano), y cuatro puntos por encima de la media del resto de la banca nacional. El motivo, por tanto, no puede ser acogido.
35.- Por lo que se refiere a los intereses de demora, sentado que, por sí mismos y aisladamente considerados, quedan al margen de la normativa sobre represión de la usura, lo cierto es que no se aportan datos que, ponderados conjuntamente con dichos intereses, permitan deducir el carácter usurario de la operación.
SEXTO.- La anulabilidad por vicio del consentimiento.
36.- El recurrente insiste en esta alzada en que no fue informado sobre las concretas consecuencias de la no devolución del préstamo y, en especial, de la aplicación de los intereses de demora al tipo del 28,250%, no solo a la mercantil destinataria del crédito, sino a los propios fiadores, que suscribieron el contrato ignorando tales extremos.
37.- Con carácter previo es menester señalar que no puede confundirse la falta de información o la información insuficiente, en orden a comprender la carga económica y jurídica que deriva de la aceptación de determinadas condiciones o la manera en que funcionan, por sí o en conexión con otras, en función de las circunstancias concurrentes, y el error padecido sobre alguno de los extremos o cláusulas del contrato, que es el presupuesto de la acción ejercitada subsidiariamente al amparo de los arts. 1263 y ss. del Código Civil.
38. Respecto al error propiamente dicho como vicio del consentimiento, no podemos olvidar, primero, que nos hallamos ante el administrador de una sociedad de responsabilidad limitada, que ya había suscrito, al menos, una póliza de crédito anterior; y, segundo, que la cláusula octava de la póliza, es transparente cuando proclama que '[E]l/os fiador/es presente/s en este acto afianza/n solidariamente a el/los prestatario/s [...] y mancomunadamente entre ellos en las proporciones o límites indicados, en los mismos términos, plazos y condiciones que el/os deudor/es principal/es, con arreglo a las [...] del presente contrato, y garantizan con el/os acreditado/s las obligaciones [...] el/os mismo/s, extendiéndose dicha solidaridad con respecto a cualquier otro [...] que concurra, aunque proceda de distinto título, y con renuncia expresa a los beneficios de exclusión, orden y división'.
39.- A falta de otros elementos de prueba que acrediten, siquiera de modo indiciario, la existencia de un error invencible, la acción no puede ser estimada.
SÉPTIMO.- El ejercicio antisocial del derecho.
40.- Ahora bien, la revisión de la documentación aportada por demandante y demandada revela:
1º Con fecha 28/05/2002, el Banco de Galicia, S.A., procedió al cierre de la cuenta, que arrojaba un saldo deudor de 18.081,77 €, en reclamación de los cuales presentó demanda de ejecución contra Ancar Publicidad, S.L., y D. Armando, D. Dionisio y Dña. Angelica, que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo del procedimiento ETNJ.
2º Despachada ejecución, los ejecutados D. Dionisio y Dña. Angelica se opusieron, recayendo con fecha 31/05/2004 Auto por el que se desestimó la oposición y se mandó seguir adelante la ejecución; dicha resolución fue confirmada por la dictada por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial en fecha 17/02/2006.
3º En fecha 29/10/2007 se formalizó de escritura de elevación a público de documento privado, otorgado entre el Grupo Banco Popular (que había absorbido al Banco de Galicia, S.A.) y la sociedad Ausbury Parkr, S.A., por la cual el primero transmitió a la segunda una cartera de créditos entre los que se encontraba el reclamado en el ETNJ núm. 951/2002.
4º En virtud de escrito presentado en fecha 19/06/2009 en el ETNJ núm. 951/2002, la entidad Ausbury Park, S.A., comunicó la transmisión operada y solicitó que le tuviera en la posición de la ejecutante, lo que se acordó por Auto de 08/07/2009.
41.- Quiere esto decir que la cedente y la cesionaria dejaron transcurrir sin causa justificada la comunicación a los efectos de llevar a cabo la sucesión procesal en la posición de ejecutante casi dos años, desde el 29/10/2007 al 19/06/2009, dando lugar a que, durante este período, se practicaran diligencias a instancia de quien carecía de legitimación alguna, y, en todo caso, dilatando el correcto desenvolvimiento de las actuaciones, en lo que supone una actuación contraria a las más elementales reglas de la buena fe procesal, en perjuicio de los ejecutados y del mismo funcionamiento del órgano judicial, por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 7 apartados 1 y 2 del Código Civil (invocaos por el demandante y hoy recurrente), debemos excluir que la deuda haya devengado intereses durante este lapso de tiempo, y, en consecuencia, procede acordar el recalculo de los intereses reclamados descontando los generados en este período.
OCTAVO.- Costas procesales.
42.- En materia de costas procesales, la estimación parcial del recurso y consiguiente estimación parcial de la demanda, comporta que cada parte deba asumir las costas devengadas por su actuación en ambas instancias ( arts. 394 y 398LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
F A L L A
Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por D. Armando, representado por la procuradora Sra. Santacecilia Escudero, contra la sentencia pronunciada el 22 de octubre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y, en su consecuencia, debemos:
1º Mantener los pronunciamientos relativos a la desestimación de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusivas, por infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por infracción de la buena fe contractual y por aplicación de la Ley de Represión de la Usura, así como la desestimación de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.
2º Apreciar un ejercicio del derecho contrario a las reglas de la buena fe, por parte de la demandada, en los términos que se exponen en el apartado 41 de esta resolución, con el efecto de excluir del devengo de intereses el período comprendido entre el 29 de octubre de 2007 y el 19 de junio de 2009.
3º Ordenar que se recalculen los intereses a abonar en el procedimiento ETNJ núm. 951/2002, sin computar el lapso de tiempo anteriormente referenciado.
Cada parte deberá abonar las costas derivadas de su actuación en ambas instancias.
Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.
