Sentencia CIVIL Nº 344/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1003/2021 de 04 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001003/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001100/2015

SENTENCIA Nº 344/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a cuatro de julio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1100/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Genaro, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador Sr. GIMÉNEZ VIUDES y dirigido por el Letrado Sr. MOLINA LÓPEZ, y como parte apelada DON Higinio y DOÑA Milagrosa, representados por la Procuradora Sra. AGRELA PASCUAL DEL RIQUELME y dirigidos por el Letrado Sr. TORRICO MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 13 de marzo de 2020 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

Que DESESTIMANDO como DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Genaro, representado por el Procurador Sr. Giménez Viudes contra D. Higinio y DOÑA Milagrosa,representados por la Procuradora Sra. Pascual de Riquelme, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 1003/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de junio de 2022 a las 9 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en reclamación de responsabilidad contractual y con base en los siguientes hechos: 'la relación contractual de encargo profesional consistente en el estudio de viabilidad y redacción de proyectos de tres viviendas unifamiliares y posterior dirección de obra y a construir en la parcela sita en Monforte del Cid, Polígono NUM000, Partida del Gabacho, denominada ' DIRECCION000', finca registral núm. NUM001 de lRP de Novelda. El demandado D. Higinio, Arquitecto Superior, integrante del Estudio de Arquitectura I.T.O.T.M.A. redactó tres Proyectos básicos y de ejecución que se aportan con la demanda con los núms. 5, 6 y 7 de documentos denominados Parcelas NUM002, NUM003 y NUM004 y los demandados, DOÑA Milagrosa y D. Victor Manuel, según la demanda integrantes del Estudio, fueron los técnicos encargados de la dirección de ejecución. Se ejercita la acción al amparo de lo dispuesto en el art. 1.107 del CC , que establece la obligación de responder de los daños y perjuicios previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento y en la demanda se alega que 'los demandados no sólo redactaron un proyecto inviable, técnica y jurídicamente, sino que provocaran o toleraron el inicio de la ejecución de las obras, y su continuidad , (...) pues redactaron unos proyectos manifiestamente erróneos, incompletos e inviables, proyectando viviendas sobre parcelas inexistentes, contraviniendo de forma flagrante la normativa urbanística, y aceptando el inicio y continuidad de las obras, certificando y por tanto dando el visto bueno a partidas ejecutadas con posterioridad al requerimiento del Excmo. Ayto de paralización de las mismas, y en las circunstancias expuestas anteriormente, es evidente que asumieron los daños y perjuicios que pudieran provocar sus incumplimientos y que hubieran podido evitarse fácilmente con la simple observancia de sus obligaciones legales y contractuales...'

La parte demandante, disconforme con el pronunciamiento desestimatorio de su demanda interpone recurso de apelación denunciando,con una argumentación en bucle, error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente,existencia de dudas fácticas y de derecho, reclamando que se ' dicte en su día sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto a los pronunciamientos impugnados, y en su lugar se dicte otra declarando la responsabilidad contractual de DON Higinio y DOÑA Milagrosa en la prestación de los servicios contratados, condenándoles a indemnizar al actor con la cantidad de trescientos veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cinco euros con siete centimos (327.445,07 euros) más los intereses legales procedentes, y con expresa condena en costas causadas en primera instancia, o subsidiariamente, revoque el pronunciamiento de condena en costas'.

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Responsabilidad contractual del codemandado SR Higinio.

En la resolución apelada, después de desestimar las excepciones de prescripción y caducidad alegadas, se razona la absolución del SR Higinio diciendo, sustancialmente, que 'nada tuvo que ver la superficie de las parcelas en las que se proyectaron las tres viviendas con la denegación inicial de las licencias, siendo la causa la falta de autorización previa de la Consellería para construir en suelo no urbanizable común agrícola y que resultaba un obstáculo administrativo solucionable y, de haber seguido el actor el expediente por sus trámites, las licencias se habrían concedido al menos para la construcción de dos de las viviendas proyectadas por encargo e incluso la tercera, dependiendo de la superficie real de la finca, que no consta en autos y que con frecuencia no coincide con la que figura en el Registro de la Propiedad.

El Arquitecto Superior demandado, D. Higinio, redactó tres Proyectos por encargo, percibiendo una provisión de fondos de unos 3000 euros reconocidos en su interrogatorio (no ha quedado acreditado que los pagarés reseñados en el listado de movimientos bancarios de cuenta de CAM que se aporta como doc. 35 con la demanda fueran pagos al Arquitecto demandado) y no ha quedado probado que la no obtención de la licencia municipal para ejecutar las viviendas proyectadas fueran debidas a su falta de diligencia profesional y tampoco ha quedado probado la inviabilidad de los Proyectos y de haberse seguido la tramitación administrativa por el promotor y / por la constructora requerida y como el propio perito de la actora ha manifestado existían soluciones técnicas para construir las viviendas.

Es importante resaltar que si las parcelas de más de 1 hectárea eran 'inexistentes', como se dice en el apartado 6.1 del Informe Pericial de la demanda, el propio actor incurre en esa inexactitud en la instancia que firma su apoderada en fecha 11 de noviembre de 2005 y complementa con la Memoria justificativa de la idoneidad de la construcción que está firmada por el Ingeniero Agrónomo D. Damaso, indica que la parcela ( NUM002) tiene una superficie de 10.049,24 mZ.

La parte actora aporta como docs. 18 a 23 una serie de certificados de obra emitidos entre mayo de 2007 y junio de 2007 por ESTUDIO TÉCNICO Victor Manuel y firmados por Victor Manuel, así como la factura de 522 euros que le paga el actor por certificar, pero que no acreditan en modo alguno que los facultativos demandados intervinieran en la dirección ni la ejecución de esas viviendas que carecían de licencia.

Desconocemos el motivo por el que la persona que representaba de facto al actor en España, Dª. Estefanía, y quien formalmente solicitó las licencias no comunicó al actor la denegación y tampoco ha quedado probado quien contrata a la constructora requerida por el Ayuntamiento, aunque entendemos que debió ser el actor, dueño del terreno y de lo que hay construido, como lo prueba el hecho de que reclama el reintegro del 'presupuesto elaborado por el perito' de la construcción de las dos viviendas, anexos y urbanización que hay levantadas.

Llama la atención en este extremo que no se aporten con la demanda facturas, recibos ni documentación bancaria que acredite los pagos efectivos realizados por el dueño-promotor a la constructora o para compra de materiales, jornales, etc y sólo se aportan los documentos que acreditan el pago al Ayuntamiento de la tasa y el impuesto para la concesión de licencia de obra (2.884,76 euros y 1.201,98 euros) y el pago a Victor Manuel de la cantidad de 522 euros por emitir certificaciones de obra.

No existe relación entre la denegación de las licencias y los daños y perjuicios reclamados como gastos de la ejecución de las viviendas que se construyeron obviando la legalidad urbanística y en la que no se ha probado la intervención de los técnicos demandados.

La concurrencia del nexo causal resulta sumamente casuística, para concretar la existencia del perjuicio causado hay que partir del principio de que el incumplimiento no es base suficiente para la obtención del resarcimiento o repercusión económica sufrida, por ello ha de resultar probado y justificada no solo la existencia del perjuicio sino que éste tiene su origen en la actuación profesional, sin que pueda basarse el reproche culpabilístico en meros cálculos hipotéticos (AP Valencia de 1 de Junio de 1988)...'

El demandante opone que 'Los proyectos redactados por el arquitecto DON Higinio contemplaban la ejecución de 3 viviendas unifamiliares aisladas en 3 parcelas independientes de más de 10.000 m2 cada una, certificando que cumplían fielmente las ordenanzas municipales y no contenían infracción grave ni manifiesta de normas urbanísticas. Sin embargo, ha quedado debidamente acreditado del informe pericial aportado por esta parte y del informe desfavorable del Ayuntamiento (documento nº 16 de la demanda), que era inviable la ejecución de ninguna vivienda unifamiliar en suelo urbanizable común agrícola. No se podían ejecutar las 3 viviendas, ni 2, ni siquiera una.La razón de dicha imposibilidad radicaba en que únicamente se permitía la construcción de edificaciones afectas a instalaciones agrícolas, ganaderas, cinegéticas o forestales, cuando, sin embargo, lo proyectado por el demandado eran viviendas unifamiliares aisladas.

De haber continuado el expediente administrativo se hubiera llegado a la misma conclusión: la ejecución de los proyectos era inviable, y no existía solución administrativa alguna, puesto que no era posible la parcelación con fines urbanísticos, y porque no se podía edificar construcciones que no estuvieran afectas a instalaciones agrícolas....

...La finca registral número NUM001 sobre la que se proyectaron las 3 viviendas tiene una superficie de 25.316 m2, y no era, ni es, susceptible de segregación, conforme se acredita con la nota simple que se adjunta como documento nº 3 con el escrito de demanda. La causa de dicha imposibilidad residen es que se encuentra afecta de inidivisibilidad conforme al artículo 257 del Texto Refundido de la Ley del Suelo .... yerra la Juzgadora de instancia al interpretar que la ejecución de los proyectos era viable, y yerra igualmente al considerar que existía una solución administrativa para legalizar la ejecución de las viviendas, puesto que no estaba permitida la segregación con fines urbanísticos ni la ejecución de viviendas unifamiliares en suelo no urbanizable común agrícola. En ningún caso se hubieran podido construir viviendas unifamiliares en la finca registral NUM001... Así se recoge con meridiana claridad en el informe pericial aportado por esta parte, pero igualmente fue certificado por el EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE MONFORTE DEL CID en fecha 19 de octubre de 2005, al informar que no era posible la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en suelo no urbanizable común agrícola (documento nº 16 de la demanda).

Pero a mayor abundamiento, las viviendas se proyectaron sobre 3 parcelas inexistentes físicamente, puesto que se proyectaron sobre 3 parcelas independientes de 10.049,24 m2, 10.085 m2 y 10.048,72 m2 que no existían (esto es, un total de 30.182,96 m2), cuando la finca registral nº NUM001 tenían tan solo 25.316 m2.

Por lo tanto, las superficies de las parcelas sobre las que se proyectaron las viviendas resultaron fundamentales para la denegación inicial de las licencias, ya que no se podían ejecutar 3 viviendas en una única parcela con menos de 25.316 m2, cuando además estaba prohibida la segregación en lotes con fines urbanísticos....'

La Sala, a la vista de la documental obrante en autos y, en particular, el proyecto realizado por el SR Higinio y la pericial consistente en 'Informe de Viabilidad' que obra unido como doc 38 de la demanda (folios 478 y siguientes de las actuaciones), concluye que,al contrario de lo que se dice en la resolución recurrida, si existe responsabilidad contractual y el necesario nexo causal entre la conducta negligente de aquél y el resultado dañoso que luego se dirá, consistiendo precisamente dicha negligencia en la inobservancia de los presupuestos legales y reglamentarios necesarios para hacer administrativamente viable la ejecución del proyecto constructivo que le fue contratado.

Así, comenzaremos por recordar,como dijéramos en nuestra sentencia 448/2020 de 13 de octubre, resolviendo un supuesto análogo al presente que 'resulta de aplicación el criterio señalado en la sentencia 240/19, de fecha 26 de abril, dictada por esta Secciónque resolvió:

'El artículo 10 que: '1. Elproyectistaes el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto... ...

2. Son obligaciones del proyectista:.. ...

b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos ...'.

El artículo 12 que: '1. El director de obraes el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticosy medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto...'.

Los vicios imputables a la dirección pueden obedecer no sólo a un actuar positivodel arquitecto por directrices o instrucciones técnicas incorrectas, sino también a una omisiónpor no comprobar que la obra se esté llevando a cabo de acuerdo con el proyecto, tal como dicen las STS de 25-4-86 , 15-7-87 y 12-11-92 .

Pues bien, consta en el expediente administrativo sancionador, que con fecha 28 de noviembre de 2008, el arquitecto municipal emitió informe desfavorable porque la obra ejecutada no se ajustaba al proyecto que sirvió de base para la concesión de la licencia, dando lugar al decreto de la alcaldía número 2135, de esa misma fecha, porque el que se denegó a la promotora la licencia de primera ocupación que solicitaba.

Posteriormente el 17 de febrero de 2011, por el arquitecto municipal se emitió un nuevo informe desfavorable porque las obras no se ajustaban al proyecto que sirvió de base para la concesión de la licencia, incumplen la normativa urbanística aplicable, ya que parte de las obras se ha realizado en suelo no urbanizable de especial protección, y parte de las mismas incumple la distancia mínima de replanteo, por lo que procede la incoación del correspondiente expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística. Acabando todo ello finalmente con la antes citada resolución de 13 de agosto de 2013.

Consta en la documental aportada por el director de ejecución material, que el director de la obra efectuó modificaciones en el proyecto como por ejemplo incrementar la superficie de la parcela edificable pasando de 2.191,79 metros que constan en el proyecto inicial a 2.315,824 metros cuadrados.

También nos encontramos con la declaración de la Directora de Área de Territorio, que en esencia viene a afirmar que se denegó la licencia de primera ocupación porque los inmuebles habían sido planteados con un proyecto que luego no fue el que se ejecutó, lo que ejecutaron tenía una serie de modificaciones sustanciales en planta y en la huella que habían ocupado y la obra no se ajustaba al proyecto al que sí se dio licencia:

Por tanto, el arquitecto superior director de la obra que ejecuta el proyecto, no sólo asume por disposición legal los errores en que pudiese haber incurrido el proyecto de obra, sino que responde tanto por apartarse del mismo, como por no detectar, dada su superior cualificación, la grave infracción urbanística que llevó a construir parcialmente en suelo no urbanizable de especial protección y a incumplir la distancia mínima de retranqueorespecto de la parcela contigua.

Como director de la obra en litigio, estaba obligado, según disponen los artículos 10 y 12 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , a ejecutar el proyecto con sujeción a la normativa técnica vigente y urbanística correspondiente, y a dirigir el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticosy medioambientales, de conformidad conel proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivasy las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, incluso a elaborar a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativascontempladas y observadas en la redacción del proyecto, indicando como, de conformidad con el artículo 17.7 de la comentada Ley de Ordenación de la Edificación el director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento, aspectos fácticos y jurídicos los expuestos de los que se extrae como conclusión un actuar negligente por parte del arquitecto, como director de la obra, al dirigir su desarrollo en los aspectos urbanísticos sin ajustarse al proyecto básico y de ejecución y demás autorizaciones preceptivas'.

Debe asimismo señalarse la STS 987/2004, de 25 de octubre que resolvió: ' a mayores razones no ha de dejarse de lado que los Arquitectos y demás técnicos intervinientes en el proceso constructivo no se hayan vinculados -y por ello subordinados de modo total-, a las órdenes del dueño de la obra en lo que es propiamente su misión, lo que determina sus responsabilidades cuando se desvían de lo que es exigible por su prestación y da lugar a vicios constructivos ( Sentencia de 8-11-2002 ).'

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado resulta palmaria la responsabilidad del demandado al no ajustar su trabajo a la normativa urbanística, tal y como se dice en el informe pericial referenciado: ' en el momento de la presentación de los proyectos, con la superficie de la finca NUM001, sin segregación previa y sin llevar a producción la parcela, no era posible construir ninguna vivienda ... aunque en los proyectos se mencionaba la normativa urbanística municipal vigente en el momento de su presentación,debemos considerar los siguientes aspectos: se redactaron tres proyectos de viviendas en una parcela que no esta segregada, para la segregación era y es necesario el informe favorable de la Consejería, para obtener el informe favorable se requiere una explotación agrícola vinculada a un derecho de riego, no existe posibilidad de segregación con fines urbanísticos... en la finca NUM001, sin poner en producción una explotación agrícola, sin tener la superficie mínima necesaria de 3 Ha, sin una segregación de la parcela, sin informe favorable de la Administración autonómica y sin los permisos municipales concedidos, los proyectos redactados, firmados y visados que se llevaron a cabo no eran viables...'

Dicha responsabilidad no queda excluida por el hecho de haber indicado, según consta en los docs. 8 a 10 de la demanda, referidos a las solicitudes de licencia de obras realizadas por el actor, que condicionaba la prestación de sus servicios profesionales ' a que por ese Ayuntamiento sea concedida la previa licencia', pues antes ya había redactado los correspondientes proyectos, aunque ello no determina sin más,que le sea exigible la totalidad de la indemnización reclamada, correspondiendo al demandante demostrar el necesario nexo causal, lo cual, finalmente, si ha acontecido como seguidamente se dirá.

TERCERO.-Responsabilidad contractual de la SRA Milagrosa. Inexistencia.

El demandante insiste en esta alzada en la responsabilidad de la arquitecta técnica por cuanto ' conocía los proyectos, las obras, y participó en la dirección de ejecución de las mismas'; la Juzgadoraa quo, sin embargo, la rechaza argumentado únicamente que ' la Arquitecta Técnica demandada, Dª. Milagrosa, no intervino en ninguna fase de la proyección, ni de la dirección de la ejecución de la obra, ni certificó partidas, ni percibió honorarios y no se ha acreditado relación societaria con el Estudio I.T.O.T.M.A ni con el Estudio Técnico Victor Manuel que justificara responsabilidad solidaria y tampoco se ha acreditado, ni siquiera indiciariamente, que las obras que en la actualidad hay ejecutadas en la parcela y cuya paralización fue ordenada en marzo de 2006 ( doc. 17 de la demanda) fueran conocidas o consentidas por ella, quien ha manifestado en el juicio que nunca llegó a trabajar en la obra porque no se obtuvo licencia.'

De la lectura del escrito de contestación a la demanda de la indicada aparejadora resulta que la misma opuso la inexistencia de la relación contractual con fundamento en que el demandante no llegó a obtener la licencia de obra, pues en aquélla leemos (FD III) que ' en un primer momento existía contrato, pero los servicios contratados estaban condicionados a la obtención de licencia, lo que quiere decir que el contrato de servicios tenía una cláusula implícita suspensiva'.

Consideramos que, efectivamente, según consta en los docs. 8 a 10 de la demanda,la citada codemandada firmó la solicitud de licencia de obras que presentó el demandante, pero lo hizo haciendo constar que condicionaba la prestación de sus servicios profesionales ' a que por ese Ayuntamiento sea concedida la previa licencia', lo cual, como se dice en la demanda,no aconteció finalmente; pero además resulta que el demandante, como también se indica en la sentencia recurrida, no ha demostrado que las obras finalmente ejecutadas de manera ilegal en sus parcelas fueran dirigidas y/o consentidas por la SRA Milagrosa en su condición de arquitecta técnica,extremo cuyo onus probandile correspondía ex art. 217.1 de la LEC. En ese sentido,la mera relación familiar entre ambos demandados o su pertenencia a la sociedad que explota el estudio de arquitectura de su padre, no constituyen indicios suficientes para alcanzar la conclusión pretendida por el apelante acerca de que aquélla actuó como directora técnica en la ejecución de los trabajos, pudiendo a tal efecto haberlo acreditado mediante la declaración testifical de la empresa contratista o alguno de los trabajadores que, sin duda, tuvieron que intervenir en la ejecución material de las construcciones relacionadas en el informe pericial aportado con la demanda.

CUARTO.-Importe de la indemnización.

En la demanda se reclaman 327.445,07 euros que corresponden, según el informe pericial referenciado (folio 497 y siguientes del procedimiento) a las superficies construidas, incluyendo un 13% de 'gastos generales' y el 6% de beneficio industrial, sin embargo en la sentencia se rechaza dicha importe porque, además de no haber justificado documentalmente la realidad del coste constructivo, aportando a tal fin, como se dice, las correspondientes facturas, recibos o justificante, no ha quedado demostrado que el demandado, que niega su intervención posterior a la redacción de los proyectos, al no haber aceptado la dirección superior que quedaba supeditada a la obtención de la licencia de obra, lo hiciera efectivamente durante la ejecución de los trabajos de construcción, ya que se desconoce quien contrató a los ejecutores materiales de las obras o incluso si el SR Higinio tuvo conocimiento de las mismas expresando la Juzgadora a quoen que ' no existe relación entre la denegación de las licencias y los daños y perjuicios reclamados como gastos de la ejecución de las viviendas que se construyeron obviando la legalidad urbanística y en la que no se ha probado la intervención de los técnicos demandados'.

Con respecto al nexo casual indica el recurrente que ' los miembros del referido estudio de arquitectura redactaron los proyectos, firmados y visados por el arquitecto superior DON Higinio, e intervinieron en la solicitud de licencias de obra al Excelentísimo Ayuntamiento de Monforte del Cid, instancias firmadas por DON Higinio y DOÑA Milagrosa; pero en lugar de informar a su cliente de la inviabilidad de las obras, permitieron y supervisaron la ejecución de las viviendas, conforme se acredita con los certificados de partidas de obra emitidos por DON Victor Manuel, que se unieron como documentos nº 18 a 22 al escrito de demanda. 'Y analizados dichos documentos, aunque de ellos resulta únicamente la intervención del firmante de los mismos DON Victor Manuel como 'delineante jefe de estudio', pero no la de los profesionales demandados, resulta también que, conforme al doc. 4 de la demanda, que no ha sido impugnado de contrario, el indicado profesional era 'colaborador' del estudio de arquitectura del SR Higinio, por lo que cabe inferir que aquéllas certificaciones de obra ya ejecutada se correspondían a trabajos realizados bajo la superior dirección de aquél, de tal manera que, al haber consentido la ejecución del proyecto por él redactado e intervenido de manera efectiva, es responsable de los perjuicios derivados al demandante, el cual amerita suficientemente,con la citada prueba pericial, el coste de su inversión en el año 2005, importe indemnizatorio que,por otra parte, tampoco fue discutido por ninguno de los demandados al oponerse a la demanda, no habiendo impugnado ni las partidas establecidas ni sus cuantías.

En definitiva, consideramos que el SR Higinio incumplió sus deberes contractuales al redactar unos proyectos constructivos inviables y, seguidamente, cuadyuvar con su supervisión y la de su 'colaborador' SR Victor Manuel, a su ejecución pese a la ilegalidad urbanística preexistente, perjudicando con ello al promotor que le contrató en la cantidad que reclama y por la que deberá ser indemnizado.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada, imponiendo al condenado las de primera instancia, así como al actor las de la codemandada absuelta.

Respecto de los intereses del art. 576 de la LEC, al revocarse la sentencia absolutoria y condenarse al SR Higinio al pago de la indemnización que ya procedía entonces, deben imponerse desde la fecha de aquélla resolución.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Genaro contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 1100/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, debemos revocar y revocamosparcialmente dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda presentada contra DON Higinio condenándole a que indemnice a DON Genaro en la cantidad de 327.445,07 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la presentación de la demanda, que serán los del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Se ratifica la absolución de DOÑA Milagrosa.

Se imponen al codemandado condenado las costas de la primera instancia, así como al actor las de la codemandada absuelta.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.