Sentencia Civil Nº 345/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 29/2003 de 02 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 345 / 03

Iltmos. Sres.:

D. Jose Madaria Ruvira.

D. Jose Teofilo Jimenez Morago.

D. Fernando Cambronero Cánovas

En la ciudad de Elche, a Dos de Julio de Dos Mil Tres.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de Divorcio seguidos en el Juzgado de Instrucción número Dos de Elche (antes Mixto Tres), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora D. Pedro Antonio representado por el Procurador Sr. Alacid Baño y dirigido por el Letrado Sr. Brotons Macia y como apelada y demandada en la instancia CREACIONES DARAMA, SOCIEDAD LIMITADA representada por la Procuradora Sra. Minguito Sarrión con la dirección del Letrado D./Sr. Berenguer Maestre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Instrucción núm. Dos de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm. 398/01, se dictó Sentencia con fecha 17/07/02, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debiendo desestimar y desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio contra Creaciones Darama, S.L. , debo absolver y absuelvo a la misma de todas las pretensiones deducidas contra ella, con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora, en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 29/03, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 10 de Febrero de 2.003, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia que se ha visto dilatado dado el volumen de asuntos penales, de tramitación preferente, que soporta ésta Sala.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Fernando Cambronero Cánovas .

Fundamentos

PRIMERO.- Que el recurrente se opone a la Sentencia alegando en síntesis lo siguiente:

1º) El acuerdo de disolución de la sociedad demandada, adoptado en Junta General el 31/7/01 fue adoptado en fraude de ley, incurriendo en un motivo de anulabilidad, por ser perjudicial para la Sociedad demandada en beneficio de los otros accionistas y de la nueva Sociedad creada por éstos Creaciones Darametal, S.L. Afirma que el acuerdo no se impugna por motivos formales , sino por ser un fraude realizado para quitarse de en medio a un socio que les molestaba, por ello al cesar a la esposa del actor como Administradora y dar de lado al actor, éste se vio obligado a crear otra sociedad en Octubre de 2.000, pero relacionar éste hecho, con la disolución de la demandada y creación de otra mercantil con idéntico objeto social, con un nombre muy similar, en el mismo lugar, con la misma infraestructura y con los mismos clientes y proveedores es un hecho desproporcionado.

2º) Se insiste en la nulidad de pleno Derecho de los acuerdos, porque la no presentación de las cuentas anuales del año 2.000 conculcaba el Derecho a la información sobre el Estado económico y contable que tenía la sociedad. Indicando que cuando su esposa cesó como administradora comenzó en su cargo otra Administradora el 1/10/01 habiendo tenido tiempo suficiente para la confección de las cuentas. Que cuando su esposa cesó , se le agradeció su gestión y se ratificó en Junta General. Por tanto, la no presentación de dichas cuentas, previamente exigidas supuso una ausencia total de información amparada en simples excusas, pues tuvo tiempo suficiente para presentarlas .

Frente a tales manifestaciones, la parte contraria presentó escrito de oposición del recurso de apelación e impugnación de la Sentencia alegando en síntesis lo siguiente:

-En cuanto a la impugnación de la sentencia, insiste dicha parte en que debió haberse estimado la excepción de falta de legitimación pasiva para impugnar el acuerdo por razones de anulabilidad y ello porque la Jurisprudencia que desarrolla en art.117 de la LSA es suficientemente clarificadora sobre el momento exacto en el que se tiene que hacer constar en el acta la oposición y no es antes del acuerdo , sino después de sometido a votación y del recuento de los votos a favor y en contra, con el resultado suficiente para aprobarlo, pues hasta dicho momento no existía acuerdo. Afirma que la jurisprudencia sanciona con la falta de legitimación para impugnar el acuerdo por anulable al socio que hace constar su oposición antes de someterlo a votación y luego abandona la junta sin esperarse al resultado , que es lo ocurrido en el presente caso.

Oponiéndose en cuanto al fondo, por los motivos indicados en su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Que comenzando el estudio del presente recurso, por razones obvias, por revisar la falta de legitimación del actor para impugnar el acuerdo adoptado el 31 de Julio de 2.001 por motivos de anulabilidad, tendremos que hacer las siguientes puntualizaciones:

Examinada el acta notarial de fecha 31 de Julio de 2.001, en la que se refleja fielmente lo que ocurrió en dicha Junta ("...En cuanto al primer punto del orden del dia relativo a la disolución de la sociedad, por el socio D. Pedro Antonio se me hace entrega de un escrito...en el que consta la oposición a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores, y a continuación y después de entregarme los referidos folios , abandona la reunión. Sometido a votación ese primer punto del Orden del dia, arroja el siguiente resultado:...") y la jurisprudencia invocada por la apelada-impugnante, tendremos que estimar la falta de legitimación denunciada, por existir un cuerpo jurisprudencial suficientemente consolidado en el sentido de denegar la legitimación para la impugnación de los acuerdos sociales anulables cuando el socio no ha hecho constar su oposición al acuerdo después de que la propuesta haya sido votada y aprobada, pues solo a partir de ese momento, puede entenderse que realmente existía el acuerdo que se pretende impugnar y no antes. Citando a tal efecto la Sentencia del T.S. de fecha 13 de Diciembre de 1.991 que resolvía un supuesto similar y señalaba:

"Primero: Que es doctrina de esta Sala la de que la legitimación para la impugnación de acuerdos sociales exige, no solamente la cualidad de socio, sino también que se haga constar en el acta la oposición a los acuerdos , una vez adoptados éstos, y que se haya votado en contra de los mismos o Estado ausente de la Junta, especificándose con claridad en las Sentencias de esta Sala de 6 de julio de 1963, 20 de febrero de 1968, 30 de enero de 1970, 21 de octubre de 1972, 27 de abril y 10 de diciembre de 1973 , 30 de enero de 1976, 5 de enero de 1978, 4 de marzo de 1980, 22 de diciembre de 1986 y 15 de junio de 1987, que no existiendo los acuerdos hasta tanto que no se verifique el recuento de los votos obtenidos y sea proclamado el resultado de la votación, los disidentes no pueden manifestar su voluntad de oponerse al acuerdo resultante sino con posterioridad a dicho momento en que el acuerdo adquiere consistencia jurídica. Segunda: Que , en el caso que nos ocupa, habida cuenta que los recurrentes se ausentaron de la votación y no hicieron constar en el acta de la Junta su oposición al acuerdo que hoy impugnan, una vez adoptado éste, habiéndose limitado a manifestar su oposición en un momento previo a su adopción y, por tanto , extemporáneo , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, debe concluirse que, al incumplir los requisitos necesarios para ello, carecen de legitimación para la impugnación del acuerdo, por lo que debe decaer también este segundo motivo ".

Solución que es mantenida en otra, aún más gráfica y reciente de fecha 21-02-2001 (rec. 375/1996) que citando otras señalaba: " Asimismo, dice la de 14 de julio de 1997 : Volviendo al extremo de dejar constancia a la oposición del acuerdo, la propia redacción de la norma legal es clara en cuanto a señalar que la "oposición" ha de recaer sobre el "acuerdo", no , sobre la propuesta o la aprobación del asunto fijado en los puntos del orden del día. La de 13 de noviembre de 1989 se refiere explícitamente a la constancia de la oposición tras haberse tomado el acuerdo , no antes: limitando el aludido art. 69 de la Ley de Sociedades Anónimas la legitimación para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos sociales, cuando los accionistas hubiesen concurrido a la Junta, a los que hubiesen hecho constar en el acta su oposición al acuerdo impugnado, esta Sala tiene sentada como doctrina interpretativa del indicado precepto que el mismo no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo, sino que sólo legitima a quienes hubiesen hecho constar en el acta su oposición al acuerdo, debiendo entenderse que éste nace en el momento en que, terminada la votación sobre un extremo sometido a resolución, el cómputo de votos emitidos arroja un resultado favorable a lo que hasta ese momento era una propuesta y es entonces cuando queda adoptado el acuerdo y cabe que el socio que se oponga al mismo haga constar su oposición. Y la de 22 de junio de 1988 recoge la doctrina plasmada en las Sentencias anteriores de 22 de diciembre de 1986, 15 de junio de 1987 , 30 de noviembre de 1987 en los siguientes términos: Para el ejercicio de una acción impugnatoria por el procedimiento del art. 70 de la Ley de Sociedades Anónimas es indispensable que quienes concurran a la Junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado con absoluta claridad, no siendo suficiente a tales efectos la mera emisión del voto contrario a la aprobación del acuerdo, ya que no existiendo éste en tanto no se verifique el recuento de votos obtenidos y sea proclamado el resultado de la votación, los disidentes no pueden manifestar, sino con posterioridad a dichos momentos en que el acuerdo se perfecciona o adquiere consistencia jurídica , su voluntad de oponerse al mismo".

En consecuencia con lo hasta aquí expuesto, debemos rechazar los motivos invocados en el recurso respecto de la impugnación por razones de anulabilidad, por falta de legitimación activa.

TERCERO.- Que en cuanto a la impugnación del acuerdo de disolución adoptado en Junta de fecha 31 de Julio de 2.001 por razones de nulidad, se centra el recurrente, no en invocar el precepto legal infringido (por condicionar el acuerdo de disolución a la obligación de confeccionar las cuentas anuales o la auditoria), sino que se centra en la infracción del Derecho de información. Y sobre ello tendremos que efectuar las siguientes precisiones: Es cuestión pacífica la doctrina jurisprudencial de los hechos nuevos , que puede resumirse en que tratándose de cuestiones no suscitadas en la primera instancia , tal situación impide entrar en la determinación de las mismas en ésta segunda instancia, toda vez que aunque efectivamente el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del Derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude entre otras en SS del TS de 19 de Julio y 2 de Diciembre de 1.983,6 de marzo de 1.984, 20 de mayo y 7 de Julio de 1.986,19 de Julio de 1.989 ,21 de Abril de 1.992 y 9 de Junio de 1.997 . "Sentencia de la A.P. de Burgos de 23 de Diciembre de 1.998 . Explicándolo la A.P. de Valencia de fecha 18 de Enero de 1.992 diciendo que "...el recurso de apelación se concibe como una revisión del proceso seguido en en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, analizando el tema de litigioso y decidiéndolo , de ordinario sobre la base del mismo material instructivo, de forma que si bien permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a aquel a resolver problemas distintos a los planteados en los periodos de alegación y discusión, dada que pese a ello se opone el principio general de Derecho "pendente appellatione, nihil innovatur" .

Pues bien, entendemos que en el presente recurso , el recurrente introduce un cambio el motivo de nulidad, al invocar la infracción del Derecho de información, pues en la demanda se centraba el motivo de nulidad en la no confección de las cuentas anuales y en la no confección de la auditoria . Asi lo debemos entender de a la vista de :

1º) Del hecho septimo, de la demanda "asimismo los acuerdos alcanzados...son nulos por cuanto que ( y esto es lo esencial ) no están confeccionadas las cuentas anuales del ejercicio 2.000, asi como tampoco se ha podido realizar la Auditoria solicitada..." y se argumenta la pretensión de nulidad, por esos motivos y no por infracción del Derecho a la información , diciendo " ...se pretende disolver la sociedad...sin haber confeccionado las cuentas anuales del ejercicio 2000, cuando las mismas se podían haber confeccionado sin problema...lo que a todas luces imposibilita de pleno Derecho la disolución de la sociedad ,..."

2º) El enfoque que entendemos que el actor da en la demanda, al motivo de nulidad no es el de invocar la nulidad porque se haya quebrantado el Derecho a la información, como pretende en el recurso, sino que se pretende la nulidad del acuerdo de disolución porque considera que no es ajustado a Derecho aprobar un acuerdo de disolución sin haber confeccionado las cuentas anuales y la Auditoria, pudiendo haberlo hecho. Respaldando ésta interpretación las afirmaciones contenidas en la demanda de "son nulos por cuanto que no están confeccionadas las cuentas anuales, asi como tampoco se ha podido realizar la Auditoria lo que a todas luces imposibilita de pleno Derecho la disolución de la sociedad,..." o la afirmación de que "...desde el mismo momento en que no conocemos a dia de hoy el Estado contable y económico en el que se encuentra la sociedad lo que imposibilita la liquidación de la sociedad ¿qué datos económicos maneja el liquidador para liquidar la sociedad?..." ( esto último no dice que como consecuencia de no conocer el estado contable no se pueda votar en un sentido u otro, sino que dice que como consecuencia de no conocer dicho Estado no se puede liquidar-disolver- la sociedad ) . Afirmaciones que nos dan a entender que lo que el demandante invocaba era la nulidad del acuerdo de disolución porque sin las cuentas anuales y sin la auditoria, es imposible liquidar la sociedad , o dicho de otro modo, que lo que se argumentaba en la demanda era que sin las cuentas anuales y la auditoria no se puede aprobar la disolución de la sociedad. Y eso es lo que se debe resolver (¿si se puede o no?). Lo que supone una cuestión distinta al derecho de información . Por ello, ésta Sala, considera que argumentar la nulidad en base a la infracción del Derecho a la información excede de lo invocado en la demanda y de lo que debe ser objeto de Resolución en éste recurso y no habiéndose invocado el precepto infringido será procedente la desestimación del recurso.

CUARTO.- Que en materia de costas será de aplicación el art.398 en relación con el 394 ambos de la L.E.C..

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación deducido por el procurador Sr. Alacid Baño en nombre y representación de D. Pedro Antonio contra la Sentencia dictada por el juzgado de Instrucción núm. Dos de Elche (Antes Mixto Tres), de fecha 17/07/02 y con estimación de la IMPUGNACIÓN de la Sentencia efectuada por la Procuradora Sra. Minguito Sarrión en nombre y representación de CREACIONES DARAMA, SOCIEDAD LIMITADA en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar dicha Resolución únicamente, en cuanto a la desestimación de la excepción invocada y en consecuencia debemos estimar y estimamos la excepción de falta de legitimación activa del Sr. Pedro Antonio para impugnar por motivos de anulabilidad los acuerdos adoptados en Junta de fecha 31/07/01, manteniendo el resto de la Resolución en sus mismos términos. Con expresa condena en cuanto las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leida y publicada en el dia de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.