Sentencia Civil Nº 345/2004, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 664/2003 de 01 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 664/03

JUZGADO GRANADA Nº4

AUTOS 1125/01

PONENTE SR. MOISES LAZUEN ALCON

SENTENCIA NUM 345

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D.ANTONIO MOLINA GARCIA

MAGISTRADOS

D.MOISES LAZUEN ALCON

D.JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a uno de Junio de dos mil cuatro. La Sección Cuarta de esta Iltma.

Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Granada, en virtud de demanda de D/Dª Asunción , que ha designado a para que le represente en esta instancia al procurador Sr/. Mir Gómez, contra D/Dª. Juan Ignacio Y D. Alfredo , que han designado a las Procurador/as Sr/as. SERRANO PEÑUELA Y LOPEZ MERINO, respectivamente, para que les representen en esta instancia.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución, fechada en veintiséis de Marzo de dos mil tres, contiene el siguiente fallo "ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador Dº. José Mir Gómez en nombre y representación de Dª. Asunción contra Dº Juan Ignacio y Dº Alfredo en reclamación de cantidad, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO SOLIDARIAMENTE a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 97.475,42 euros, intereses legales reseñados y las costas procesales".

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el presente recurso, ante esta Ilma. Audiencia Provincial, por la parte actora, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación, tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para la votación y fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISES LAZUEN ALCON.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia, dictada en 26-3-03, por el juzgado de primera instancia nº 4 de Granada, en los autos de juicio Ordinario 1125/01, seguidos por demanda de Dª. Asunción , frente a D. Juan Ignacio , y contra D. Alfredo , en reclamación de cantidad, se formuló por los demandados recurso de apelación, que ha originado el rollo 664/03, de otra Sala, que resolvemos, señalando como datos de hecho a tomar en consideración: A) La actora, estecista de profesión desde hace muchos años, y titular de un salón de belleza, adquirió en 2-9-99, un aparato de fotodepilación por laser (laser Pil,100) fabricado por el codemandado Sr. Juan Ignacio , y vendido por él, previo el asesoramiento del Sr. Alfredo y previa información remitida a la actora en 19-7-99 habiendo viajado a Granada para el montaje del equipo y avaló los resultados (folio 33), actuando como simple intermediario el Sr. Jorge , propietario de una tienda de aparatos médicos en Granada, que al objeto de beneficiar a la actora en el tipo de IVA aplicable a la operación, que a él le suponía el 7% en lugar del 16% (folio 34), B) El equipo adquirido, fue inservible para el uso a que iba destinado (depilación), sin que se haya acreditado que ello fuera debido a defecto o mala manipulación del mismo. C) El precio abonado por la actora fue de 7.300.000 ptas. D) La actora se vió obligada a adquirir otro equipo depilatorio Gentlease Plus. E) Los ingresos medios/mes obtenidos en tratamiento con laser en diciembre de 2000, fueron de 27.500 ptas./día. F) La actora dejó de ofertar el tratamiento con laser en 1-1-00, y en 8-9-00, adquirió el Gentlease Plus. G) Ante la inutilidad del equipo Laser Pil, 100, la actora se vió obligada a atender durante 8-9-00, a 1-11-00, a las clientas que exigían los resultados prometidos por la laser Pil,100. H) La actora tuvo unos costes de financiación por la adquisición del laser Pil,100, por 615.046 ptas.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso interpuesto por el Sr. Juan Ignacio , señalar, de un lado, en orden al reiterado argumento de falta de litis consorcio pasivo necesario, que ya fue resuelta por la juzgadora de instancia, sin que se hiciera alegación o recurso alguno frente a aquella resolución, decir que su improcedencia es palmaria puesto que los propios actos del apelante, al plantear la declinatoria de jurisdicción (ex art. 52, 2º LEC), por entender que a la celebración de la venta habrá precedido una oferta pública, lo que viene a poner de relieve que le ahora apelante admitió su condición de vendedora. Consecuentemente se impone el rechazo de este primer motivo.

Como también debe rechazarse la pretendida infracción del art. 342 C de C., en orden a la caducidad de la acción, de una lado y al margen del carácter civil o mercantil de la compraventa (entendemos que es mercantil pues se adquiere para su uso empresarial, con el consiguiente lucro), es lo cierto que, como ya ha declarado esta Sala (Sent. 29-4-92), la vigencia de la garantía impide la prescripción, y la máquina en cuestión gozaba de 2 años de garantía, y es en ese período en el que se realizan los requerimientos y se interpone la demanda (con sello de entrada en el decanato de Málaga de 16-3-01). Y de otro, por cuanto no se está en presencia de defectos ocultos, sino de un "aliud pro alio", o entrega de cosa distinta, en tanto que no cumple las características exigidas para servir al destino previsto.

Se invoca como tercer motivo, un error en la valoración de la prueba en cuanto a la utilidad del aparato Laser Pil, 100, que tampoco debe obtener favorable acogida. El informe emitido por el Dr. Carlos José , en relación con la abundante prueba testifical practicada, (clientes) y otros profesionales de la estética, con equipos similares), permite concluir en idénticos términos a como lo hace el juzgado de instancia: el Laser Pil,100, es inhábil para la finalidad con lo que fue adquirido ( precisamente en base a la propaganda con la que se ofertó, que, como ya ha señalado esta Sala (Sent. 29-4-92), con cita de las STS.7-11-88, 8-11-96, la publicidad de un objeto, forma parte integrante y esencial de la oferta). Consecuentemente, y sin olvidar el certificado de no conformidad, de 15-11-00 (folio 91), se impone el rechazo de este motivo.

La prueba ha evidenciado que los resultados, aplicando el tipo de técnica, carecen de toda lógica física y médica, es un método que no obtendrá los resultados con los que pretende venderse y puede ser perjudicial (informe Don. Carlos José .

En cuanto al daño emergente la Sala muestra plena conformidad con el criterio que se contiene en la sentencia recurrida, puesto que si se entiende, como se dijo en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución, que Don. Jorge , fue un mero intermediario que figuró como vendedor sólo formalmente, para favorecer a la actora con un IVA más bajo, no puede perderse de vista que la actora debe ser ajena a los pactos existentes o que pudieran existir entre dicho señor y el vendedor y ello, como certeramente señala la sentencia apelada, sin perjuicio de las acciones que este puede ejercitar frente a aquél por el beneficio industrial percibido de 1.300.000 ptas.

También mostramos conformidad en el pronunciamiento relativo al coste de financiación del Laser PIL, 100.

Y en relación al lucro cesante, a la vista de la indemnización satisfecha por Mapfre a la actora en un siniestro, en que se fijó el baremo que ha sido aceptado a los efectos de la presente litis por el Juzgado de Instancia, y que entendemos ajustados a derecho y que partió de una media de ingresos, acreditado que ha sido la necesidad de tratar gratuitamente a los clientes que habían visto frustrado su resultado prometido y después de adquirir el nuevo equipo.

Si que ha de acogerse el recurso en lo referente a los daños a los daños morales reclamados y que el juzgado fija en 1.000.000 ptas, puesto que la propia actora, al reclamar como lucro cesante 6.792.500 ptas (40.823,75 €), añade textualmente: "... dentro de los cuales incluimos los daños morales". Ha de entenderse que engloba tal concepto en el de lucro cesante, y por ello, se acoge esta pretensión revocatoria en cuantía de 6.010,12 €.

El motivo que invoca incongruencia ultra petita, en relación a los intereses moratorios, ha de decaer por cuanto se postulan los mismos en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Y, finalmente, en cuanto a las costas, también ha de ser acogido el motivo, ya que conforme al art. 394 LEC., y reclamándose 180.247,55 € y habiéndose reconocido en sentencia de instancia 97.475,42 € ( y ahora 91.465,3 €), esto es casi la mitad de lo reclamado, es evidente que se ha producido una estimación parcial de la demanda por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- Recurso del Sr. Alfredo . El mismo se centra en combatir la condena solidaria del citado al entender que no intervino en la compraventa, ni hubo mandato, invocando, en definitiva, la falta de legitimación pasiva del mismo. No ha de prosperar a la vista de las razones que ya han quedado expuestas, en las que abundamos. En efecto, la repetida carta de 19-7-99 (folio 33), que, además fue remitida con anterioridad a la adquisición del aparato por la actora, evidencia de su sola literalidad la existencia del mandato que recoge la juzgadora de instancia ya que, como certeramente señala, actuó en todo momento en plano de igualdad con el otro apelante (garantizamos, enviamos, nuestro equipo ....) figurando al pie de la carta, el anagrama de Massana, marca de la que el demandado es titular, actúa como distribuidor exclusivo y con sede, en Málaga, entre otras ciudades. La redacción pone de relieve la conducta del citado, que se muestra con actos concluyentes de actuar en nombre de la otra parte, su asesoramiento en el funcionamiento del aparato, etc, lo que, puesto en relación con la ya declarada inhabilidad del mismo, abona la tesis que se contiene en la sentencia recurrida, de condena solidaria, y que la Sala comparte, ya que cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos, manifestándose una interna conexión entre ellos, con lo que se trata de facilitar y estimular la garantía de los perjudicados, podemos hablar de solidaridad tácita (STS. 19-4-01, 30-10-00, 26-7-00, que cita las de 2-3-81, 15-3-82, 19-6-84, 13-2- y 19-7-89). Y es palmario que ello es lo acontecido en el caso debatido.

Si que hemos de acoger el recurso en cuanto al pronunciamiento referente a las costas, como ya se señaló en el Fundamento anterior.

CUARTO.- Consecuentemente se revoca la sentencia recurrida en el solo supuesto de suprimir la cantidad de 6.010,12 € que por daños morales recoge la misma al estar incluidos y englobados en la reclamación por lucro cesante, y en lo relativo a la condena en las costas de la primera instancia.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso excluye la condena en las costas de esta alzada (art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido revocar la sentencia dictada en 26-3-03 por el Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Granada en el solo sentido de rebajar la condena en 6.0l0,12 €, quedando, pues, fijada en un total de 91.465,3 € y sin hacer condena en las costas de ninguna de las dos instancias, manteniéndose en el resto de los pronunciamientos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MOISES LAZUEN ALCON, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.