Sentencia Civil Nº 345/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 195/2007 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00345/2007

SENTENCIA NÚMERO 345/07

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, cinco de octubre de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 429/2006, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO, Rollo 195/2007, entre partes, como Apelante TRAVELPLAN S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA SOLEDAD GALAN PLATA, y bajo la dirección letrada de DOÑA AINA SANCHEZ GALMES ANTICH, y como Apelado VIAJES EL CORTE INGLES S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA VICTORIA AZCONA DE ARRIBA y bajo la dirección Letrada de DON EDUARDO ESTRADA ALONSO, y como apelado e impugnante DOÑA Milagros representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ y bajo la dirección letrada DON J. CARLOS FERNANDEZ-VIGIL FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 30 de noviembre de 2.006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Milagros , representada por la Procuradora Laura Fernández-Mijares Sánchez y asistida por el Letrado Juan Carlos Ferenández- Vigil Fernández frente a Viajes el Corte Inglés, S.A., representada por la Procuradora Victoria Azcona de Arriba y asistida por el Letrado Eduardo Estrada Alonso y Travelplan S.A., representada por la Procuradora María Soledad Galán Plata y asistida por la Letrada Aina María Galmes Antich, y en su virtud:.- 1º.- Condeno a Travelplan S.A., a satisfacer a la parte actora la cantidad la cantidad de tres mil doscientos cincuenta y nueve euros con noventa y tres céntimos (3.259,93 €) más los intereses legales desde el 28 de abril de 2006.- 2º.- Absuelvo a Viajes el Cortes Ingles, S.A. de todos los pedimentos.- 3º.- No hago especial imposición de las costas causadas en este procedimiento.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la demandada Travelplan, S.A., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada Doña Milagros , se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dió traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2.007, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los apelantes Doña Milagros y "Travelplan, S.A." contra la Sentencia de fecha 30 noviembre 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo en el Juicio Ordinario 429/06 , resultando procedente alterar el orden de los motivos de apelación esgrimidos por uno y otro para comenzar examinando primeramente las alegaciones referidas al ámbito de responsabilidad que frente a las demandadas Viajes El Corte Inglés y Travelplan se deriva de aplicación de lo dispuesto en la Ley 21/1995, de 6 julio que regula los Viajes Combinados, pretendiéndose por la demandante que su art. 11 permite apreciar la responsabilidad solidaria de ambas frente a la perjudicada Doña Milagros , mientras que Travelplan basa su apelación en este extremo en la exoneración de responsabilidad que supone la calificación como caso fortuito de la intoxicación alimentaria sufrida por aquélla.

Por lo que respecta a la primera de las cuestiones planteadas el apartado 1º del art. 11 de la Ley 21/1995 dispone efectivamente en su inciso primero que "1 . Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios". La regulación contenida en esta norma ha llevado a algún sector de la doctrina a entender que el legislador ha deslindado la responsabilidad que incumbe a cada uno de los profesionales que interviene en el viaje combinado en función del ámbito de gestión que asume cada uno de ellos, siendo así que el organizador o mayorista respondería de incidencias tales como las propias de la organización del viaje, programación del transporte, alojamientos, etc, mientras que la responsabilidad del detallista se ceñiría únicamente a su labor como intermediario entre el consumidor y la distribución final del viaje que ha sido organizado por otros, de manera tal que sus obligaciones se reducirían a las derivadas de la selección del contrato de viaje combinado elegido por el cliente y su posterior venta. Esta disociación de los diferentes ámbitos de responsabilidad de los sujetos intervinientes en el contrato parece además venir avalada por el último inciso de la norma al establecer que "La responsabilidad será solidaria cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos", pues la utilización de la conjunción disyuntiva "o" en lugar de la copulativa "y" alude a una concurrencia de varios organizadores y varios detallistas, pero no a una responsabilidad de organizadores y detallistas entre sí. Esta interpretación no ha sido sin embargo compartida por la opinión mayoritaria de los Tribunales que, rechazando cualquier distribución de responsabilidad, han concluido afirmando la existencia de una responsabilidad solidaria entre organizadores y detallistas ante el incumplimiento total o parcial del viaje programado y ello aún cuando la deficiencia de que se trate fuere imputable al organizador en cuanto que autor final de la prestación del servicio (criterio mantenido por S.A.P. Pontevedra, Secc. 6ª de 25-4-2003; Barcelona, Secc. 13ª de 30-3-2002 y Secc. 16ª de 5-2-98; Alicante de 4-5-99, Zaragoza 16-2-99, etc. y que esta Audiencia también ha seguido en S.A.P. Oviedo Secc. 5ª de 3-5-2000 y Secc. 1ª de 21-6-99 ). En efecto, si tenemos presente que la Ley 21/1995, de 6 julio que regula los Viajes Combinados se dicta como transposición de la Directiva 90/314/CEE cuya misión es "una mayor protección a los consumidores" no parece admisible una interpretación como la arriba expuesta que restringe sobremanera el ámbito de responsabilidad del detallista como un simple mediador o comisionista entre el mayorista y el cliente pues la figura del detallista ha sido equiparada por nuestro Alto Tribunal a la de un genuino vendedor de los productos que oferta con la consiguiente extensión de responsabilidad que le es propia y así la STS 23 julio 2001 señala que la agencia actúa "como vendedora, en nombre y por cuenta propia, de los productos creados por ella o por una tercera agencia mayorista", lo que conduce considerar la responsabilidad solidaria de que trata el art. 11-1 Ley 21/1995 como una responsabilidad vinculante tanto para el organizador como para el detallista y frente al cliente, sin perjuicio de las acciones de repetición que incumban al ámbito interno que corresponde a los dos primeros tras la correspondiente distribución de culpas entre ellos, todo lo cual resulta además abonado por la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 26 Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que establece la responsabilidad directa de quienes suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios, como es el caso del detallista frente al cliente, procediendo en consecuencia estimar el recurso de apelación en este extremo y declarar la existencia de responsabilidad solidaria de los codemandados Viajes El Corte Inglés y Travelplan frente a la actora Doña Milagros .

Por lo que respecta a la pretensión contenida en el recurso formulado por Travelplan de considerar la intoxicación sufrida por Doña Milagros como caso fortuito y de desconectar causalmente dicha infección con la estancia en el Hotel contratado, extremo este último también alegado por Viajes El Corte Inglés en su escrito de oposición al recurso presentado de adverso, cabe recordar las consideraciones expuestas por el juzgador de primera instancia, con apoyo en el informe pericial, relativas a que el contagio por entamoheba histolysticos está erradicado en Asturias desde hace años, siendo las áreas de mayor incidencia de esta patología las de los trópicos, particularmente en países tales como los de América Central. Hemos de tener presente además que Doña Milagros se alojó en el Hotel Tropical Princess en Punta Cana (República Dominicana) bajo el régimen de "todo incluido" que permite al cliente realizar en el establecimiento todas las consumiciones de comida y bebida propias de la duración de su estancia sin necesidad de salir en ningún momento del recinto de sus instalaciones, y por lo que respecta a la alegación de que mostró los primeros síntomas de la infección el día 18 mayo 2004, esto es dos días después de haber llegado, es cierto que el informe pericial señala que no es frecuente un período de incubación tan corto pero también lo es que seguidamente precisa que se han descrito en la literatura médica amebiasis intestinales agudas o fulminantes, lo que aparece corroborado por la información médica extraída de internet y aportada por la propia codemandada Viajes El Corte Inglés en la que se habla de que los síntomas pueden aparecer desde unos pocos días a algunos meses después de la exposición, por lo que no existe base suficiente que permita excluir el nexo entre las consumiciones realizadas en el establecimiento y la infección contraída por la actora, de todo lo cual resulta plenamente acertada establecer la presunción judicial (art. 386 LEC ) de que la parasitosis la adquirió por contagio alimentario en aquel Hotel, sin que de otra parte podamos admitir que concurran las notas propias para poder calificar el suceso como caso fortuito pues se precisaría para ello que, además de inevitable, resultara imprevisible dentro de la normal y razonable previsión, tal y como aparece reflejado en los apartados c) y d) del art. 11-2 Ley 21/1995 , siendo así que en modo alguno cabe predicar lo anterior respecto de una infección que se contrae por la ingestión de quistes viables a partir de agua, alimentos o manos contaminadas con heces -como señala el informe pericial- y que denota una palmaria negligencia en el tratamiento y manipulación de la comida o de la bebida por los responsables del establecimiento hostelero, máxime cuando en el ámbito de la determinación de la conducta culposa la perjudicada se encuentra amparada por la inversión de la carga de la prueba a su favor que proclaman los arts. 25 a 28 L.G.D .C.U., todo lo cual se refleja en la apreciación de una culpa in eligendo por parte de las empresas demandadas que hace decaer la apelación en este extremo.

Finalmente en cuanto a la alegación realizada por Viajes El Corte Inglés acerca del incumplimiento por parte de la demandante del contenido de la cláusula 3 b) contenida en las Condiciones Generales del contrato de viaje combinado (doc. nº 2 escrito contestación), baste señalar que el art. 4-1 m) de la Ley 21/1995 dispone efectivamente "la obligación del consumidor de comunicar todo incumplimiento en la ejecución del contrato, por escrito o en cualquier otra forma en que quede constancia, al organizador o al detallista y, en su caso, al prestador del servicio de que se trate" sin establecer en cambio plazo alguno perentorio para dicha comunicación. No puede entonces pretenderse válidamente que el plazo señalado en las condiciones generales para realizar esa comunicación a la Agencia de viajes de los cinco días siguientes a la finalización del viaje pueda operar con eficacia liberadora o limitadora de su responsabilidad, pues el art. 11-4 de la Ley 21/1995 es claro al descartar cualquier otra causa exoneradora distinta a las expresamente contempladas por la propia norma, a todo lo cual habremos de añadir que en cualquier caso la perjudicada dio cumplimiento al repetido deber de comunicación mediante el acto de conciliación celebrado el día 22 junio 2005 (doc. nº 16 demanda).

SEGUNDO.- Pasando al examen del quantum indemnizatorio reclamado por la demandante Doña Milagros , debe acogerse primeramente el recurso de Travelplan en el extremo de excluir el importe de 169,24 euros correspondiente al traslado de Oviedo a Madrid y al alojamiento de una noche en un hotel de esta última ciudad, pues todo ello fue contratado por la interesada al margen del paquete del viaje combinado que comprendía la salida de Madrid hacia Cancún. Igualmente debe ser excluida la suma de 641 euros correspondiente al importe abonado por la pareja de Doña Milagros , pues resulta palmario que esta última no resulta titular de la relación jurídica de la que se trata y cuya reclamación le correspondería la persona afectada (art. 10 LEC ), todo lo cual supone una cifra a resarcir de 641 euros frente a los 1.451,24 euros que concede la Sentencia de primera instancia. Idéntica suerte estimatoria merece el recurso en el extremo referido a la indemnización por el retraso sufrido en el vuelo de regreso, habiendo incurrido aquella resolución en incongruencia extra petita dado que ninguna suma fue reclamada por tal concepto.

Impugna también Doña Milagros la Sentencia pretendiendo le sean concedidas las cantidades por ella reclamadas por el tiempo de sanidad hasta alcanzar la curación de la intoxicación sufrida, así como por las secuelas que le quedan en la actualidad. Comenzando por estas últimas el médico que trató a Doña Milagros en Oviedo a su regreso del viaje declara en el juicio que la paciente tiene un diagnóstico de gastritis erosiva y reacción pancreática de probable origen medicamentoso. Añade que el tratamiento médico recibido en su día en la República Dominicana fue el correcto, si bien ello puede ser la causa de la pancreatitis que ahora padece dado que no se han encontrado otras causas que expliquen tal afección. La explicación así suministrada por el testigo-perito sitúa el nexo causal pretendido en la demanda en términos de alta probabilidad, por lo que habiendo quedado descartadas otras posibles causas que expliquen la aparición de aquel padecimiento habremos de estimar la secuela que valora el perito en 10 puntos que se traducen en 7.359,94 euros. En lo demás se acogen los razonamientos de la resolución recurrida al conceder 6 días de baja hospitalaria y 19 día no impeditivos hasta el alta laboral, lo que supone 1.208,69 euros que unida a la cantidad por secuelas hace una suma de 8.568,63 euros. Añadiendo la cantidad arriba concedida por el reintegro del viaje obtenemos un total a resarcir de 9.209,63 euros en que debe ser estimado el presente recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Doña Milagros y por la de "Travelplan, S.A." contra la Sentencia de fecha 30 noviembre 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo en el Juicio Ordinario 429/06 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA y en su lugar condenamos solidariamente a "Travelplan, S.A." y a "Viajes El Corte Inglés, S.A." a indemnizar solidariamente a Doña Milagros en la suma de 9.209,63 euros, con aplicación de los intereses legales desde el 28 abril 2006 y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.