Sentencia Civil Nº 345/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 138/2006 de 13 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00345/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2006

SENTENCIA Núm. 345/2007

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a trece de Julio de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 98/2005, Rollo número 138/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón; entre partes, como apelantes y apelados Dña. Nieves representada por el Procurador D. Pedro Pablo Otero Fanego bajo la dirección letrada de D. José Carlos Botas García, y la entidad LIBERTY INSURANCE CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (antes ROYAL & SUN ALLIANCE, S.A.), representada por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García bajo la dirección letrada de Dña. África Hernández Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de Septiembre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Otero Fanego, en nombre y representación de DOÑA Nieves , contra LIBERTY INSURANCE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGTUROS, S.A. (ANTES ROYAL & SUN ALLIANCE), a la que condeno a abonar a la actora la cantidad de CUARENTE Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (49.944,44 euros), más los intereses que establece esta resolución, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Nieves y LIBERTY INSURANCE CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. se interpusieron sendos recursos de apelación y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la Votación y Fallo el 15 de Mayo del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio Ordinario por Dña. Nieves contra la aseguradora Royal Sun Alliance (actualmente Liberty Insurance Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.) interesando la condena de la demanda a indemnizarla en la cantidad de 89.925.394 €, por los 1.185 días (20, hospitalarios, 458 impeditivos y 685 no impeditivos) invertidos en la curación de las lesiones, secuelas, perjuicio de ocio y gastos de operación quirúrgica, a consecuencia de accidente de circulación sufrido el día 11 de septiembre de 1999, cuando viajaba de Avilés a Oviedo como ocupante en el vehículo Seat Toledo ....-....-G , asegurado en la demandada y conducido por su madre, la aseguradora demandad se opone, alegando prescripción de la acción, falta de legitimación pasiva e impugna la indemnización reclamada, tanto en sus conceptos como en la cuantía. Se dicta sentencia en la instancia estimando parcialmente la demanda, fijando como indemnización a pagar por la demandada la de 961,6 € por 20 días de hospitalización, 3.907 € por 100 días impeditivos, 23.080,88 € por 1097 días no impeditivos y 22.044,96 € por las secuelas (24 puntos), es decir, en total 49.994,44 €, más los intereses legales del art. 20 de la LCS .

Sentencia frente a la que alza en apelación la actora, mostrando su disconformidad, en primer lugar, impugnando los días de hospitalización e impeditivos fijados en la recurrida, interesando la ampliación de los primeros a 40 días, 20 de la primera fase de curación y los otros 20 producidos cuando fue intervenida quirúrgicamente por la Dra. Sofía , en noviembre de 2003, y, a 458 días los segundos, por haber tenido que seguir un régimen especial de estudios y sus profesores hacerles todos los exámenes con carácter oral, siendo los restantes 687 días no impeditivos; segundo, con la puntuación dada al perjuicio estético, solicitando su ampliación como perjuicio estético importante a los 12 puntos solicitados, al afectar las importantes cicatrices a una zona tan visible como es la mano; tercero, con el rechazo del perjuicio por ocio reclamado, pues estima que el mismo está justificado al afectar las lesiones a la mano dominante (derecha), que ha perdido fuerza y destreza que la privan de ejecutar actividades de tal índole (tenis), ni realizar en el futuro profesiones que precisen del uso constante de dicha mano o con destreza; y cuarto; en relación a los gastos reclamados por intervención quirúrgica realizada por la medicina privada, estima que acreditada su realización y resultado positivo, disminuyendo la gravedad de las secuelas, que si no se entendiese acreditado su importe por 2.825 € habrá de deferirse para ejecución de sentencia su fijación.

La demandada, también, recurre la sentencia; en primer lugar, insistiendo en que la excepción alegada de prescripción de la acción debe prosperar, reproduciendo sus manifestaciones al respecto de la contestación a la demanda; segundo, muestra disconformidad con el periodo fijado de días de curación o estabilización lesional, por entender que no se dan criterios médico-jurídicos necesarios para alargar el periodo de estabilización lesional hasta noviembre de 2002, estimando correcto el establecido en el informe de sanidad del médico forense; y, tercero; muestra su disconformidad con la imposición de los intereses moratorios del art. 20 de la LCS, invocando el nº 8 del art. 20 LCS en orden a la exoneración de su imposición, por entender que existe causa justificada para la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la actora, en relación con el primer motivo, nada nuevo aporta la recurrente que desvirtúen los razonamientos dados por el juzgador a quo para la determinación de los días intervenidos en la curación de las lesiones por la recurrente, que la Sala comparte y hace suyos, pues en primer lugar, en relación a los 20 días de hospitalización nada puede oponer la recurrente cuando ella misma fija en igual periodo los invertidos en la primera fase de su curación, y refiere los 20 restantes como producidos después de la intervención quirúrgica a que fue sometida por Doña. Sofía en noviembre de 2003, olvidándose la recurrente que en la sentencia se ha fijado como fecha de estabilización de las lesiones, o, de curación, el 20 de noviembre de 2002 , pronunciamiento con el que ha mostrado conformidad, y, además, carece de base objetiva alguna la recurrente para su fijación, pues el informe del Dr. Carlos Ramón al que se remite establece solamente como días de ingreso hospitalario 20 (9 +2+9). Segundo, igualmente ninguna razón objetiva se alega por la recurrente que desvirtúe los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto 1) de la sentencia de instancia, fijando en 100 los días impeditivos, que la Sala comparte, pues el hecho de que se le hicieran los exámenes orales no implica que estuviera impedida para sus ocupaciones habituales (estudios). Por lo que el primer motivo se rechaza.

El segundo motivo, perjuicio estético, teniendo en cuenta la entidad e importancia de las cicatrices y su localización en pierna/pie derecho, pierna izquierda, ingle izquierda, codo derecho, rodilla derecha y en especial en mano derecha de 7cm desde el borde radial del carpo hasta palma de la mano donde se abre en triángulo sobreelevado con base distal de 3,5 cm., cicatrices que son indelebles y no desaparecerán nunca (informe de 11-0-2003 Doña. Sofía ) estima la Sala como más ajustado y ponderado calificar dicho perjuicio estético como importante y no medio como parece sostener la recurrida, a la vista de los 8 puntos que le da, y correspondiéndole entre 11-14 puntos, de acuerdo con el Baremo vigente a la fecha del siniestro, se estima correcto y proporcional los 12 puntos solicitados de acuerdo con el informe pericial Don. Carlos Ramón , y en consecuencia, con acogimiento de dicho motivo de la apelación, ampliar a 28 puntos las secuelas, en lugar de los 24 fijados en la recurrida, que a razón de 1028,98613 € punto (según el Baremo vigente a la fecha del siniestro) hacen un total de 28.811.61 € la indemnización por secuelas, en lugar de los 22.044,96 € de la recurrida.

El tercer motivo, perjuicio por ocio, a la vista de las actuaciones y prueba practicada, resulta evidente que las secuelas que padece la lesionada, esencialmente la perdida de fuerza y destreza en la mano derecha (la misma es diestra) le impedirán en un futuro no solo realizar algunas de las actividades de ocio más frecuentes de la vida sino también y lo que es más importante el acceso algunas profesiones, lo que si bien, como ya apunta Don. Carlos Ramón en su informe de valoración de las lesiones, sin duda dado que le lesionada no se encontraba en edad laboral, no se puede considerar como incapacidad permanente total o parcial que impidan totalmente o limiten parcialmente su ocupación o actividad, no por ello no se la debe indemnizar por dicho perjuicio plenamente justificado como si se tratara de una secuela permanente parcial y con acogimiento de dicho motivo fijar la cuantía de la indemnización en la cantidad reclamada de 10.000 €, que incluso es inferior al factor de corrección establecido en el Baremo.

Por contrario, el cuarto y último motivo, gastos por la intervención quirúrgica que habría tenido lugar el 12 de noviembre de 2003, se rechaza por los mimos razonamientos contenidos en la recurrida- fundamento de derecho cuarto aparto 4, que la Sala comparte, no habiéndose aportado con la demanda el documento justificativo del pago realizado, como exige el art. 265.1 de la LEC ; ni siquiera posteriormente.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la aseguradora demanda, en relación con el primer motivo, prescripción de la acción, se desestima por los propios razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, que la Sala comparte y da por reproducidos. Además de que la excepción de la prescripción, es siempre de aplicación, porque la fecha de inicio de su cómputo hay que situarla el día en que se emite informe de alta de la actora de las lesiones, momento a partir del cual la actora sabe con certeza lo que tiene a efectos de poder efectuar con base a dicho conocimiento la oportuna reclamación (SSTS de 26-5-94, 22-10-96 y 22-4-97 , entre otras) y en el presente caso dicho informe es muy posterior a la fecha de notificación del auto de archivo de las diligencias penales, pues en la sentencia recurrida se fija como fecha de sanidad el día 20 de noviembre de 2002 , con lo que incluso no solo el telegrama remitido a la recurrente el 21-10-2003 se encuentra dentro de plazo sino también el posterior de 22 de octubre de 2004, máxime cuando en todo momento los propios servicios médicos de la recurrente han seguido la evolución del proceso de curación de la actora, que en todo momento ha tenido conocimiento del accidente y es conocedora de la responsabilidad en su causación del vehículo en la misma asegurada, por más que se quiera hacernos creer la intervención de un vehículo desconocido, cosa no acreditada, y en todo caso vista la dinámica del accidente no exculparía de culpa a la conductora del mismo, quien realiza una maniobra de adelantamiento y no se cerciora previamente si las circunstancias del trafico la permitían incorporarse nuevamente al carril por el que circulaba anteriormente.

Igualmente se desestima el segundo motivo de la apelación, en cuanto a la determinación de los días de curación o estabilidad lesional, al estimar la Sala correcta la valoración de la prueba practicada por el juzgador a quo, no estimando error alguno en ello porque del informe de sanidad del médico forense solo se acojan los días de hospitalización y los impeditivos y no el total de 500 días de curación establecido en el mismo (incluidos los de hospitalización e impeditivos), pues no solo la documental médico-hospitalaria obrante en las actuaciones no lo permiten sino que el propio informe de sanidad del forense lo pone en evidencia, pues como bien dice el recurrente, si nos atenemos al mismo contra toda lógica habría que establecer como periodo final de curación o estabilización de las lesiones sufridas a consecuencia del accidente (de fecha 2-12-1999) enero de 2001, y decimos contra toda lógica no ya sólo porque la actora todavía con posterioridad a dicha fecha sufrió intervenciones y se encontraba en pleno periodo de curación sino porque así lo confirma, en clara contradicción, el médico forense que hace el seguimiento de la lesionada y sin embargo sigue dando partes periódicos de continuidad hasta su informe de sanidad de 13 de septiembre de 2002, lo que evidencia un claro error por su parte a la hora de fijar dicho periodo de curación.

Finalmente, alega la recurrente que existe causa justificada para que no le sean impuestos los intereses del art. 20 LCS en base a lo establecido en la regla 8ª de dicho precepto, alegando que en el parte de Declaración Amistosa del Accidente que le presentó su asegurado, padre de la actora, se señala que el accidente se había producido como consecuencia de la intervención negligente de un tercero, sin hacer referencia alguna a actividad negligente de la conductora del vehículo asegurado, único supuesto del que se derivaría la responsabilidad que ahora se le imputa. Argumentos que en modo alguno constituyen la causa justificada de la regla 8ª del art. 20 LCS que establece " No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable", pues desde un principio la apelante ha tenido conocimiento del accidente, e incluso se haya cargo de todo los gastos médicos y hospitalarios, y, es conocedora de su obligación de efectuar dicho pago o consignación dentro de los tres meses siguientes a la producción del siniestro si quiere evitar la imposición de los intereses moratorios establecidos en el art.20 LCS . Pues concurriendo la más mínima concurrencia de culpa, aunque no sea principal, ni decisiva ni preponderante, incluso, levísima, la causa de exoneración cederá en beneficio de la víctima, pues la existencia de dudas mínimas siempre van a aparecer en un siniestro y el hecho de que las responsabilidades no se determinen hasta que un juez así lo fija en una resolución judicial no es causa justificada que le exonere de la obligación de consignar, aunque sea la cantidad inicial adecuada. Por ello, no habiendo hecho pago o consignación alguna la apelante dentro del plazo legal el motivo se desestima.

CUARTO.- Desestimado que es el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora Liberty Insurance las costas derivadas del mimo se imponen a la apelante, sin hacer expreso pronunciamiento en costas en cuanto al interpuesto por la actora estimado que es en parte el mismo; art.398 y 394 LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

ESTIMADO que es en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nieves y DESESTIMANDO el interpuesto por la representación de LIBERTY INSURANCE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y RESEGFUROS S.A., contra la sentencia de 23 de septiembre de 2005, dictada en autos de Juicio Ordinario nº.98/05 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº.3 de Gijón, SE REVOCA la misma, en el único sentido de fijar el total de la indemnización a abonar por parte de LIBERTY INSURANCE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y RESEGFUROS S.A a la actora, Nieves en la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (66.760,55€) más los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , confirmando los restantes pronunciamientos de la misma. Imponiendo las costas del recurso interpuesto por Liberty Insurance a la apelante, sin hacer expreso pronunciamiento en costas respecto al interpuesto por Nieves .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.