Sentencia Civil Nº 345/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 34/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº: 345/07

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Cadiz nº 1

Juicio Ordinario nº 1074/04

Rollo Apelación Civil nº: 34

Año: 2.007

En la ciudad de Cádiz a día 29 de Junio del 2.007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante VELAZCO MENGUAL, S.L. , y parte apelada Fermín y Esther ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de CADIZ, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Rosa Jaén Sánchez de la Campa en nombre y represetnación de D. Fermín y de Dª Esther , debo declarar y declaro la responsabilidad de la entidad demandada, Velazco Mengual, S.L., por incumplimiento contractual al no adecuarse la construcción al proyecto de ejecución de obra; condenando a la citada entidad, Velazco Mengual, S.L., a que proceda a realizar, a su costa, un forjado de viguetas de hormigón autoresistentes, a nivel del suelo del garaje, apoyado en el muro de contención de hormigón y en muros de carga de bloque de hormigón prefabricados, armado sobre zapatas continuas de hormigón armado, procediéndose así mismo al saneamiento del patio posterior y lateral, de forma que irá colgado, bajo el forjado, por la cámara de aire, hasta la arqueta de bombeto, ralizándose tres sumideros.

Así mismo procede la condena de la entidad demandada a realizar la construcción: Alero perimetral en toda la fachada; colocar rejas en ventanas tanto de planta baja como alta; realizar huecos de ventanas rematados con arco y con el recercado de ladrillo sevillano a hueso; levantar y realizar nuevamente la rampa de acceso a garaje por ser inhábil para su destino; construir chimenea del salón y tubo de salida de humos; realizar los sumideros y arqueta de bombeo del garaje y patio delantero; realizar sumideros del jardín lateral y trastero; colocar falso techo en todos las habitaciones de la vivienda y colocación de portero automático.

E igualmente a colocar solería de mármol en zonas comunes salvo baños y cocina donde se podnrá gres; devolver la cocina al estado en que se encontraba antes del 5 de enero de 2005; devolver el aseo de planta baja al estado en que se encontraba antes del 5 de enero de 2005; devolver el baño del dormitorio principal al estado en que se encontraba antes del 5 de enero de 2005; devolver el baño de planta alta al estado en que se encontraba antes del 5 de enero de 2005.

Y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª María del Carmen Marquina Romero en nombre y representación de Velazco Mengual S.L., debo absolver y absuelvo a D. Fermín y a Dª Esther , de las pretensiones deducidas de contrario; todo ello con imposición de las costas causadas a la parte demandada."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de VELAZCO MENGUAL, S.L. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se procedió a su practica y a la vista del recurso el día 21 de Junio del 2.007, tras lo que se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea esencialmente en esta alzada, la existencia o no de incumplimiento del contrato celebrado por alguna de las partes. Consta en primer lugar un contrato de Opción de Compra, de fecha 6/6/02, celebrado entre Velazco Mengual S.L. y D. Fermín y Dª Esther , en el que se establecía una opción de compra sobre una parcela de una urbanización en la cual se realizaría una vivienda, conforme a proyecto redactado por el arquitecto D. Leonardo . En dicho contrato se establecía claramente que la ejecución de la obra se realizaría conforme al proyecto definitivo, si bien el comprador aceptaba cualquier modificación que fuese autorizada oficialmente y viniese motivada por exigencias a indicación de los técnicos directores, indicando asimismo posteriormente que se autoriza al promotor a realizar las modificaciones y reformados oportunos, siempre que autorizados oficialmente fuesen motivados por exigencias técnicas o jurídicas. Asimismo se establecía que caso de variación de los metros cuadrados de la vivienda, el precio se ajustará a la nueva superficie.. Posteriormente, y en ejecución de dicho contrato de opción, se celebra contrato de compraventa el 22/5/03, en el que tras describir lo que es objeto del contrato se indica claramente que la construcción se realizará conforme al proyecto referido, si bien reservándose los promotores el derecho a realizar modificaciones al mismo que fuesen autorizadas oficialmente y que viniesen impuestas por exigencias técnicas... o a indicación de los técnicos directores durante la ejecución. Efectivamente, la construcción realizada y la proyectada inicialmente son completamente distintas, pues mientras que la proyectada constaba de dos plantas, atico y sotano destinado a garaje, la construida tenía, además de lo anterior otro sotano, o planta, con lo cual se modificaban los niveles del jardín trasero. Se plantea en su consecuencia, si esa modificación es valida de conformidad con el contrato, y las razones de la misma, y a este respecto, consta acreditado que en la ejecución de la construcción, se comprobó que la cimentación no podía realizarse de la forma proyectada, ante la ausencia de firmeza del suelo, no detectada en las inspecciones previas, por lo que la Dirección Técnica resolvió proceder a una excavación más profunda del suelo, hasta dar con suelo firme, y habida cuenta de dicha ampliación realizar una nueva planta sótano. Establecidas las causas de la modificación, procede examinar si dicha modificación es correcta o no de conformidad con lo acordado en el contrato, y a este tenor, es preciso indicar que si bien se trata de un contrato de compraventa, no es una compraventa ordinaria de bienes inmuebles. El contrato por el que una de las partes -la promotora vendedora- se obliga a entregar una vivienda en proyecto o en construcción, una vez terminada ésta, a cambio de un precio, constituye una modalidad especial de la compraventa de cosa futura emptio rei speratae (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1970, 28 de noviembre de 1973, 1 de julio de 1992 y 22 de marzo de 1993 , entre otras). Estos tipos de compraventa, tan frecuentes hoy en día, ofrecen especiales características que han llevado incluso al legislador a dictar una serie de normas tendentes proteger a los compradores-consumidores de posibles abusos y fraudes, imponiendo a la otra parte determinados y rigurosos deberes, tanto en la fase de preparación como en las de perfección y cumplimiento del contrato (fianzas para garantizar la devolución de las cantidades entregadas, prohibición de cláusulas abusivas, etc.). Efectivamente tanto en el precontrato como en el contrato de compraventa, el comprador aceptaba cualquier modificación que fuese autorizada oficialmente y viniese motivada por exigencias a indicación de los técnicos directores, indicando asimismo posteriormente que se autorizaba al promotor a realizar las modificaciones y reformados oportunos, siempre que autorizados oficialmente fuesen motivados por exigencias técnicas o jurídicas, planteandose la consideración de abusiva o no de dicha clausula. A este respecto, la ley de 19 de julio de 1984, General para la defensa de los consumidores y usuarios proclama que toda cláusula o estipulación general contenida en un contrato concertado con cualquiera de éstos debe cumplir los requisitos de "buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones", lo que entre otras cosas excluye "las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios", y que la Directiva 93/137 CEE, de 5 de abril , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores -cuya transposición al Derecho interno cristalizó en la Ley 7/98, de 13 de abril -, sanciona el carácter abusivo de aquellas "cláusulas no negociadas individualmente que, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Del examen del contrato y de las circunstancias de hecho producidas, no parece abusiva la clausula mencionada, pues no concede un omnimodo derecho al constructor para modificar el proyecto, sino unicamente podrá realizarlo cuando así lo exijan las condiciones técnicas y los propios especialistas lo indiquen, al tiempo que deba ser autorizado oficialmente, por lo cual y apareciendo una imposibilidad de realizar la obra tal y como se proyectó, ante la deficiente cimentación que se podía realizar, es una medida técnica indicada por los directores técnicos de la obra el aumentar la excavación y la realización de un nuevo sótano, ya que en otro caso la construcción o no se podría realizar o estaría destinada al fracaso por derrumbamiento. Dentro de las posibilidades constructivas, como se ha indicado, estaba, bien la construcción de ese nuevo sótano, bien la construcción y el posterior enterramiento del mismo, solución descartada por los técnicos, y que no se planteó como elección a los compradores pues no se podían establecer diferencias de cotas entre las distintas viviendas. Ahora bien, tales clausulas son correctas y estan pensadas para meras modificaciones accidentales, no esenciales, pues si lo que suponen es una alteración plena del objeto de la compraventa, de tal forma que lo que se entregue sea algo distinto a lo contratado no puede dicha alteración fundamentarse en dichas clausulas, requiriendo un acuerdo expreso acerca de dichas modificaciones pues tal cláusula no puede convertirse en una facultad ilimitada para la modificación del proyecto que sería tanto como dejar al arbitrio de una de las partes la determinación del objeto del contrato, lo cual no podría ser aceptado, pues lo prohíbe el artículo 1.273 del Código civil . El objeto debe ser determinado o determinable con sujeción a las disposiciones contenidas en el contrato, sin que tal determinación pueda dejarse al arbitrio de los contratantes, ni a un nuevo acuerdo entre ellos (SS.T.S. de 5 de marzo 1997y 10 de octubre de 1997 entre otras). En el presente supuesto, de hecho, como se indicaba, se ha producido una alteración substancial de la construcción, y ello debido, como se indicaba, a problemas técnicos que han impedido la realización de la obra conforme a lo acordado, por lo que procede examinar cual sea la consecuencia jurídica de tal situación, y así, la prestación del vendedor ha devenido imposible, pues no puede entregar lo proyectado, ya que técnicamente se hubo de realizar una planta más a la vivienda, encontrándonos ante un supuesto del art 1184 del Código Civil , en virtud del cual la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, sea por razones físicas o legales, libera al deudor y extingue la obligación, si es absoluta y objetiva (STS 12-3-1994 ), no es imputable a aquel (art.1.105 Código Civil y este no se halla constituido en mora (art.1182 Código ). En las obligaciones recíprocas permitirá a la parte perjudicada resolver la obligación y la liberará también de la prestación a su cargo, ello sin necesidad de ejercitar la resolución del contrato por vía de acción o de excepción. Si la obligación no es propiamente imposible, pero su realización en la forma sobrevenida ofrece una dificultad extraordinaria, no hay unanimidad sobre su posible asimilación a los casos de imposibilidad y de que, por tanto, libere al deudor del cumplimiento de la prestación a su cargo, aunque la mejor doctrina entiende que la dificultad extraordinaria en el cumplimiento de la obligación provoca la modificación de esta en cuanto sea posible (STS 11-11-1987 ), y, si no es posible, la extingue (STS 5-5-1986 ) por asimilación a la imposibilidad. La doctrina y jurisprudencia, además, dan a la frustración del fin práctico del contrato el mismo tratamiento resolutorio que a la imposibilidad definitiva de la prestación (SSTS 9-4-1985, 9-6-, 27-10-86 EDJ). Nos encontramos, por tanto, en un supuesto de posible resolución de la compraventa sobre plano, ante la imposibilidad de proceder a la construcción de lo proyectado, planteándose unicamente la posibilidad de novación del mismo, mediante la existencia de un nuevo consentimiento pleno acerca de la cosa (nueva) y el precio (nuevo a la vista de la necesidad de proceder a un aumento de cotes por construcción de una nueva planta). En cuanto a la modificación de la construcción, puede deducirse claramente que el actor tenía conocimiento de las referidas modificaciones, y a este respecto es de tener en cuenta que se trata de la construcción de una nueva planta, que la misma se concluyó ya en Noviembre del año 2.003, y que ya con anterioridad, pero sobre todo con posterioridad a su conclusión, el actor y su esposa han visitado frecuentemente la obra, estando en contacto con los técnicos de la misma, informandose sobre muchas cuestiones relativas a la obra, así como para llevar a efecto modificaciones sobre lo construido, por lo que difícilmente pueden alegar desconocimiento en cuanto a que lo construido era distinto de lo que figuraba en el contrato, pues de las fotografías aportadas se evidencia para cualquier persona inexperta, la existencia de una planta más en la edificación que no figuraba en el contrato. A mayor abundamiento, incluso reconocen que en Febrero del año 2.004, se les informó de las modificaciones realizadas, sin que hiciesen mención alguna a desacuerdo o queja acerca de ese incremento de edificación. Por otra parte otros adquirentes manifestaron que se les había informado de las modificaciones, estando de acuerdo con ellas, por lo que resulta dudoso que se informase a unos sí y a otros no, cuando tan solo eran 6 las viviendas construidas, y solo afectaban a cuatro de ellas. No obstante, no aparece acreditado que se hiciese mención alguna a modificación de precios, por lo cual uno de los elementos esenciales de esa compraventa novada, quedaría fuera del mismo, no habiendo podido producirse acuerdo de voluntades en orden al mismo, siendo significativo que es cuando se le informa al comprador de dicho aumento, cuando empiezan a surgir dificultades en relación con el contrato ante la negativa del mismo a abonar ninguna cantidad, por lo cual y ante la ausencia de concurso de voluntades, no puede entenderse existente contrato alguno, persistiendo el anterior, y ello con la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del art. 1184 del Código Civil . Poniendo todo ello ello en relación con las distintas pretensiones d elas partes, solicitó el actor el cumplimiento del contrato inicial, lo cual evidentemente por lo indicado no puede prosperar, pues por aplicación del art. 1184 citado, procede la resolución del mismo, debiendo en su consecuencia estimar en este punto el recurso de apelación interpuesto, revocando la resolución recurrida, y absolviendo a la demandada Velazco Mengual S.L. de la pretensiones contra ella deducidas, y en cuanto a las pretensiones ejercitadas via reconvención por la apelante, declarar resuelto el contrato de compraventa formalizado el 22/5/03, sin que procede realizar por parte de la misma retención alguna de las cantidades abonadas conforme se establecía en la clausula 4 del contrato de compraventa, pues además de estar prevista la indemnización como compensación por el "uso de la cosa objeto del contrato, así como los gastos que de la reinscripción se derivaren", que no es el supuesto enjuciado donde nunca se ha entregado la posesión de la cosa, a mayor abundamiento no existe un incumplimiento de los compradores que pueda dar lugar a indemnización de la vendedora, encontrándonos en un supuesto semejante al recogido en la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 9-12-1983 , en la que se indica que "si bien el Código Civil no contiene una regulación del supuesto de frustración del fin del contrato por devenir inexigible, salvando con ello la equidad de sus consecuencias, tal supuesto se halla previsto en códigos más modernos como el alemán y el italiano, en el sentido de que si la prestación que incumbe a una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión a la contraprestación, debiendo restituirse las prestaciones ya efectuadas; solución adaptable a nuestro derecho, no sólo por las expuestas razones evidentes de equidad y las deducidas de los artículos 1256 y 1258 , sino también al amparo del principio que veda el enriquecimiento injusto", por lo que aun cuando no pueda señalarse en la presente resolución tal restitución al no haber sido solicitado por las partes, lo que desde luego no procede realizar es declarar el derecho de la vendedora a quedarse con el 50% de las cantidades entregadas a cuenta, por todo lo cual es procedente desestimar dicho motivo del recurso.

2º.- En cuanto a las costas procesales, estimado, aunque solo sea parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes, y en cuanto a las de la instancia, de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a los actores D. Fermín y Dª Esther las costas de la instancia en cuanto a las pretensiones de la demanda, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de la reconvención al haberse estimado parcialmente la misma.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Velazco Mengual S.L. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Cadiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos la misma y en su consecuencia, y desestimando la demanda presentada por la representación de D. Fermín y Dª Esther contra la entidad Velazco Mengual S.L., debemos absolver y absolvemos a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas, todo ello con imposición a los actores de las costas de su demanda, y estimando parcialmente la reconvención formulada por la entidad Velazco Mengual S.L. contra D. Fermín y Dª Esther , debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de compraventa formalizado wntre las partes el 22/5/03, absolviendo a los demandados del resto de las pretensiones contra ellos deducidas, sin hacer expresa imposición de las costas de la reconvención, ni tampoco las producidas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.