Sentencia Civil Nº 345/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 333/2008 de 28 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00345/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 333/08

Asunto: DIVORCIO 1287/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.345

En Pontevedra a veintiocho de mayo de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 1287/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 333/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Teresa , representado por el procurador D. JAVIER ALMÓN CERDEIRA y asistido por el Letrado D. RICARDO GARRIDO INSUA, y como parte apelado-demandado: D. Pedro Jesús , no personado en esta alzada, MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a 31 julio 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER ALMÓN CERDEIRA en nombre y representación de Dª Teresa contra su esposo D. Pedro Jesús debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges y se acuerdan definitivamente las medidas siguientes:

1.- La hija menor del matrimonio Carmela nacida el día 28 de febrero del año 2003 queda bajo la guarda y custodia de la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

2.- El padre podrá tener en su compañía a su hija los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, dos tardes semanales, respetando el horario escolar de la menor, que libremente acuerden y, en caso de desacuerdo, serán las tardes del lunes y del miércoles.

El padre también tendrá a su hija en su compañía la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo con la debida antelación el padre los años impares y la madre los pares.

El padre o persona, por él autorizada recogerá a su hija en el domicilio de la madre y la reintegrará al mismo.

3.- El padre contribuirá al sostenimiento de su hija con 240,00 euros mensuales que ingresará, por meses anticipados y dentro de los tres primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre de la menor, cantidad que se revisará anualmente según el IPC que determine el Organismo Oficial competente.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Teresa se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiocho de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la acción principal de divorcio, y adopta las medidas personales y patrimoniales procedentes a la situación planteada y según las pretensiones de las partes.

Contra dicha sentencia se alzan ambos litigantes. El Sr. Pedro Jesús plantea ahora en grado de apelación la procedencia de la custodia compartida, frente a la atribución exclusiva de la guarda ordinaria a favor de la madre de la única hija del matrimonio que formaban los litigantes y que cuenta ahora con cinco años de edad.

Por su parte la Sra. Teresa plantea por vía de recurso el horario de entrega de la menor cuando haya disfrutado de las visitas y estancias con su padre; una corrección del régimen de vacaciones, concretando a qué días debe ceñirse dicho régimen; y finalmente, reclamando que el importe de alimentos fijados a cargo del padre y a favor de la hija menor se eleven de los 240 euros mensuales fijados en la sentencia a los 300 interesados por la apelante en su demanda.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del recurso interpuesto por el Sr. Pedro Jesús , se pretende el cambio de un régimen por el que se atribuye la guarda en exclusiva a la madre, a la patria potestad compartida que introduce la Ley 15/2005, de ocho de julio, en el art. 92 CC . Sin embargo tal pretensión debe rechazarse por diversos motivos. En primer lugar por cuanto implica el planteamiento de una cuestión nueva en esta alzada, puesto que no fue objeto de pretensión alguna en la instancia, constando únicamente en la contestación de la demanda del apelante su procedencia en un futuro cuando la actual situación de tensión se torne en cordura.

Debe recordarse que las cuestiones nuevas chocan contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997, 19 junio y 31 octubre 1998, 1 y 31 diciembre 1999, 2 y 9 febrero, 23 mayo y 31 julio 2000 .

Tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Pero además, debe reseñarse que no concurren los requisitos legales exigidos para la adopción de tal medida, por cuanto como se establece de forma expresa en el art. 92 CC , a falta de acuerdo de los padres, ya en convenio regulador, ya en acuerdo en el transcurso del procedimiento, es necesario el informe favorable del Ministerio Fiscal, que no existe en el presente caso, oponiéndose además a dicho régimen de forma expresa al oponerse a los recursos de apelación. En este sentido la sentencia de esta misma Sala de 4 de julio de 2007 .

TERCERO.- Entrando ahora en el recurso planteado por la Sra. Teresa , hemos de analizar las tres cuestiones que plantea en esta alzada.

En primer lugar pretende que el horario de entrega al término del régimen de visitas del padre sea las ocho de la tarde y no las nueve de la tarde o 21,00 horas. Además de contradecir su propia propuesta sobre este particular en su demanda, es lo cierto que a través del recurso no se evidencia que la diferencia de una hora hagan al horario fijado en sentencia irrazonable o más perjudicial para la menor que el que ahora propone la parte apelante, por lo que se está en el caso de mantener el criterio de instancia que facilita un mayor acercamiento temporal entre padre e hija.

En segundo lugar, lo que se plantea por la parte apelante es una concreción del régimen de vacaciones, y así lo titula la propia parte recurrente. Sobre este particular es de reseñar que ni existe el gravamen o el pronunciamiento desfavorable que es fundamento del recurso (art. 448.1 LEC ), ni en realidad se interesa la revocación de un pronunciamiento, que es el efecto propio del recurso de apelación (art. 456.1 LEC ), sino que lo que en realidad se pretende es concretar los días de vacaciones que corresponden a cada padre en las épocas de Navidad, Semana Santa y verano. Esta concreción no es propia del recurso de apelación, como se ha indicado, sino en todo caso, objeto de aclaración (art. 267 LOPJ y 215 LEC), o, en su defecto, y en el supuesto de que exista conflicto entre los padres, cuestión a resolver en fase de ejecución.

En tercer y último lugar, plantea la Sra. Teresa la elevación del importe de la pensión de alimentos a favor de la hija, del importe de 240 euros mensuales, a 300 euros mensuales. El argumento esencial es que en el auto de medidas provisionales se fijaron en 270 euros sobre el reconocimiento del padre de percibir 1.200 euros líquidos. Sin embargo en esta alzada no consta el mencionado auto ni el mencionado reconocimiento que ni se ha producido en fase de alegaciones ni en fase de prueba, pues examinados todos estos extremos, consta que el padre percibe unos 1.000 euros mensuales, según clara acreditación documental, como la propia apelante señala en su demanda.

En todo caso, teniendo en cuenta el nivel de vida que se ha puesto en evidencia de los padres de la menor en función de sus ingresos mensuales, sus circunstancias vitales y económicas, la edad de la menor (cinco años), y las necesidades normales de la misma, la fijación de la pensión de alimentos en su favor y a cargo del padre por un importe de 240 euros mensuales se estima proporcionado y prudente, conforme a los criterios legales. Recordar que el Juzgador de instancia no está vinculado definitivamente por lo resuelto en sede de medidas provisionales, y que es en el proceso principal en el que deben valorarse definitivamente todas y cada uno de los parámetros a tener en cuenta, estándose en esta alzada valorando lo resuelto en sentencia, pero no lo resuelto en medidas provisionales de las que no existe constancia en los autos.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Forzosamente debe ser reconocido tal derecho en la sentencia dados los imperativos términos del art. 93 CC , teniendo dicha prestación alimenticia a favor de los hijos naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

CUARTO.- No ha lugar a especial imposición de costas

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Pedro Jesús y Doña Teresa contra la sentencia de 31 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 Pontevedra en el juicio de Divorcio contencioso 1287/06, confirmando la misma, sin expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.