Sentencia Civil Nº 345/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 536/2009 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00345/2009

S E N T E N C I A Núm.345/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000536 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

D.FRANCISCO RUBIO SANCHEZ

En BADAJOZ, a cuatro de Noviembre de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000743 /2008 del JDO. DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante CONSTRUCCIONES REN SL, representado por el/la Procurador/a Sr/a Calatayud Rodríguez y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Jurado Lena, y de otra, como apelado Jose Ángel , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Mateos Caballero y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Del Pino Robles y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "DEBO ESTIMAR Y ESTIMO demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mateos Caballero, en nombre y representación de Don Jose Ángel y Doña Maite , contra la entidad Mercantil Construcciones Ren, S. L., y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO la vigencia y obligatoriedad del contrato privado de permuta de fecha 14 de septiembre de 2006 suscrito entre los actores y la mercantil demandada, CONDENANDO a ésta a estar y a pasar por dicha declaración, dando estricto y fiel cumplimiento a las obligaciones asumidas en virtud del mismo; DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a elevar a escritura pública el referido contrato privado de permuta bajo apercibimiento de que, para el caso de no verificarlo en tiempo y forma, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 708 de la LEC ; Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a pagar a los actores la suma de 45.977,40 euros más los intereses legales de esta suma desde la interpelación judicial con expresa condena al pago de las costas a la parte demandada.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Calatayud Rodríguez, en representación de Mercantil Construcciones Ren, S. L., frente a Don Jose Ángel y Doña Maite y en consecuencia NO HA LUGAR a declarar la resolución del contrato litigioso, ABSOLVIENDO los actores de la pretensión contra ellos dirigida, con expresa condena al pago de las costas a la demandada reconviniente."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por CONSTRUCCIONES REN SL se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, y en el que se personaron ambas partes.

Con fecha 27 de octubre de 2009 se celebró vista oral con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso, se esgrime por la apelante error en la interpretación de las cláusulas 11a, 12a y 13a del contrato de permuta, de fecha 14 de septiembre de 2006, que liga a las partes.

Según el recurrente, es errónea la interpretación según la cual la permuta estaba condicionada a la adquisición de las tres casas, Nos. NUM000 , NUM001 y NUM002 , de la C/ DIRECCION000 , de Badajoz; y es errónea, dice, porque lo que se está diciendo en la cláusula 13a es, sencillamente, que la permuta quedaba condicionada a la posible realización del proyecto de ejecución.

Sin embargo, si observamos el contenido de esas cláusulas, en especial de la 13a, y lo ponemos en conexión con el resto de lo estipulado en el contrato, se llega a la conclusión de que, de ninguna manera, puede tratarse de "errónea" la interpretación que la sentencia de instancia atribuye a la repetida cláusula 13a .

SEGUNDO.- En efecto, por virtud del contrato de permuta, de 14 de septiembre de 2006, otorgado por D. Jose Ángel y Dª. Maite , por una parte; y por la Compañía Mercantil "Construcciones Ren, S. L.", representada por su Administrador Único, D. Benigno , por otra, se pacta que el Sr. Jose Ángel y la Sra. Maite , como dueños, con carácter ganancial, de una casa sita en Badajoz, C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 (hoy NUM001 ), transmiten, como CEDENTES, en permuta la referida casa, a la Mercantil "Construcciones Ren, S. L.", como CESIONARIA, comprometiéndose ésta a transmitir, a su vez, a los cedentes, un piso de unos 95 m2. construidos, de tres dormitorios y una plaza de garaje, situados en el edificio que se pretendía levantar en el mismo solar donde se levanta la casa Nº NUM000 (hoy NUM001 ) y dos casas más, así como la cantidad de 51.086 euros en metálico, que se abonarán en un 10% a la firma del contrato de permuta, o sea, el mismo 14 de septiembre de 2006 y el resto a la fecha de la elevación a pública del contrato de permuta, prevista para el 15 de enero de 2007; contemplándose, en la cláusula séptima , que la cesionaria se compromete a solicitar licencia de obra en un plazo máximo de seis meses desde la firma de la Escritura Pública, a comenzar la obra en un plazo máximo de cuatro meses desde la obtención de la licencia de obras, a terminarla en un plazo máximo de veintidós meses desde el comienzo de la obra y a entregar las fincas objeto de permuta antes de un mes desde la concesión de la cédula de habitabilidad; en la cláusula 10a se dice que si la Cesionaria incumpliese sus obligaciones derivados de este contrato, los cedentes podrán resolverlo de pleno derecho, recibiendo como indemnización de daños y perjuicios las cantidades entregadas hasta el momento; en la cláusula 11a, que si el incumplimiento es de los cedentes, la cesionaria podrá optar, según el Art. 1124 Cc ., entre el incumplimiento o la resolución del contrato; en este último caso, los cedentes entregarán la cantidad doble de lo entregado hasta ese momento, como indemnización de daños y perjuicios. Como única excepción, a ese incumplimiento, se contempla el motivo de la estipulación 13a, en cuyo caso se devolverán las cantidades entregadas hasta el momento.

En la cláusula 12a se faculta a los técnicos de la cesionaria para a partir del 14 de septiembre de 2006 , realizar cuantas mediciones y comprobaciones necesitasen para la confección de los Proyectos; y, por fin, en la cláusula 13a se dice literalmente: "Como la permuta del presente contrato está englobada en el proyecto con las casas Nº NUM000 y NUM002 de la misma calle, ésta queda supeditada a la posible realización del proyecto de construcción de las tres casas mencionadas".

Pues bien, si, como ha quedado debidamente acreditado mediante la prueba practicada en los autos, la cesionaria conocía, antes de la firma del contrato privado de permuta, la casa de los hoy actores/apelados y pudo proceder a su medición y si conocía antes de la permuta, que, existían dificultades para la adquisición de una de las viviendas sitas en el solar en que había de levantarse el futuro inmueble que promovía la apelante, en concreto, se sabía, en la fecha del 14 de septiembre de 2006, que existían dificultades para la adquisición de la casa del Nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , y por tanto para agregar su superficie o suelo al de las otras dos casas, para asegurarse así el total del solar para la edificación del futuro inmueble, dificultades que sólo se allanaron en septiembre de 2007, es obvio que la cláusula 13a cuando habla de "posible realización del proyecto de construcción de las tres casas mencionadas", se está refiriendo concretamente a que para que pudiera cumplirse con las obligaciones asumidas por la cesionaria era necesario que ésta dispusiese de las tres viviendas para, derribándolas, conseguir así un solar de la suficiente extensión para poder edificar el inmueble que tenía proyectado, en el cual estarían construidas las viviendas y plazas de garaje que se habrían de entregar a los cedentes.

Por tanto, la cláusula 13a , como bien razona la juzgadora de instancia, no hace mención ni se refiere a una posible inviabilidad económica del proyecto, sino sólo una inviabilidad técnica del mismo, derivada de que, si no se cuenta más que con el solar de las casas Nº NUM001 y NUM002 , el proyecto no podía salir adelante; como quiera, entonces, que, al final se pudo conseguir la casa del Nº NUM000 , la previsión de la cláusula 13a quedaba ya obsoleta. Pero es que, además, es el propio apelante quien, ya en su contestación a la demanda, está apuntando que la interpretación de la repetida cláusula 13a es precisamente la que hace la juzgadora "a quo" en su Sentencia; así vemos como, en la contestación a la demanda, "Construcciones Ren, S. L." dice que el contrato de permuta estaba supeditado o condicionado a la posible realización de un proyecto de ejecución de un edificio sobre un solar que englobaría tres fincas distintas; por ello, en el mes de enero de 2007, se comunica que aún no era posible la viabilidad del contrato, porque aún no se había conseguido esa tercera vivienda; luego entonces la cláusula 13a no puede ser invocada ni para justificar una imposibilidad económica o financiera, ni una imposibilidad técnica del proyecto arquitectónico, como parece apuntar la declaración.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, se alega infracción del Art. 1184 Cc ., pues, según el recurrente, la juzgadora incurre en el error de considerar que no nos encontramos ante una imposibilidad sobrevenida; antes al contrario, en opinión del apelante, estamos ante una imposibilidad financiera, porque la realización del proyecto, derribo de las viviendas, vaciado del solar para la construcción del edificio, con sus viviendas, plaza de garaje, trasteros y sótano, no es viable, al estar abocada a la ruina, por falta de financiación, no encontrando la apelante financiación para ejecutar aquel proyecto, al no prestar dinero los Bancos; en definitiva, dice, no estamos ante una insolvencia del constructor, sino ante una insolvencia de los Bancos.

Concluye el apelante, diciendo que esa falta de financiación era imprevisible y, por ello, se trata de una imposibilidad sobrevenida que debe motivar la aplicación del Art. 1184 del Cc ., con arreglo al cual "también queda liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible".

Por tanto, como esa situación de insolvencia o de dificultad de acceso a los créditos a promotores inmobiliarios ha surgido de manera imprevista, sobre todo después del verano de 2007, era imposible que el apelante la hubiera podido contemplar en la fecha de la firma del contrato privado de permuta (pero este argumento es otra razón más para considera que la antes aludida cláusula 13a se refería, no a una imposibilidad económica del proyecto, sino, precisamente, a la imposibilidad técnica, si no se contaba con las tres casas).

CUARTO.- Tampoco este segundo motivo del recurso puede prosperar habida cuenta de que, en primer lugar, estamos ante una situación coyuntural, por tanto, no permanente y definitiva, lo que hace imposible acudir al Art. 1184 Cc . pues, como tiene declarado la jurisprudencia que interpreta ese precepto del Código Civil: en cuanto a la imposibilidad sobrevenida, la Sala 1ª TS. ha dicho (SS. TS. 30-4-2002; 21-4-2006; 3-4-2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 Cc . recoge una manifestación del principio "ad imposibilia nemo tenetur", no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial, al supuesto examinado, resulta que estamos ante una mera dificultad coyuntural, pasajera temporal, para abordar el proyecto de ejecución, pero no ante una imposibilidad definitiva, pues aparece acreditado mediante la documental aportada por los autores al contestar la reconvención, que se siguen concediendo préstamos para la construcción y adquisición de viviendas, si bien a un menor ritmo que en años anteriores, exigiéndose ahora muchas más garantías a los prestatarios, pero ello no significa que hayan dejado de concederse; por otra parte, al no conocer las características técnicas del proyecto de ejecución (calidades, materiales, superficies, etc.) tampoco puede saberse si el proyecto era o no viable, conforme a lo previsto o, más bien, no se iban a obtener las rentabilidades inicialmente previstas. Pero es que, a mayor abundamiento, el apelante intenta acreditar esas dificultades financieras acudiendo a la declaración de sólo tres entidades bancarias; todas las cuales, por cierto, reconocen que estamos, como decíamos, ante una situación coyuntural; por otro lado, no se acredita que no hubiera podido ejecutarse el proyecto acudiendo a otras vías de financiación, como la propia situación de tesorería de la apelante, la cual, como se dice en el recurso, es solvente.

QUINTO.- No podemos perder de vista, tampoco, que, como acertadamente apunta el apelado, cuando sobreviene esa imposibilidad de financiación a que alude el recurrente, éste se hallaba ya incurso en morosidad, pues, según el propio contrato privado de permuta, se debían haber otorgado escritura pública de permuta el 15 de enero de 2007 y en esta fecha haber entregado el resto del dinero comprometido en septiembre de 2006 (el 90 % de la cantidad de 51.086 euros), y, sin embargo, llegado aquel día, no se procedió a realizar la escritura ni el abono del resto del precio, pese a que, en esa fecha de enero de 2007, aún no se había presentado esa situación de dificultad financiera de que habla el apelante.

En conclusión, pues, más bien parece que, la razón última, estriba en la confusión que parece traslucirse de los términos del recurso, entre dificultades de financiación y rentabilidad del proyecto, (pues, según el recurrente, tras la elaboración del Proyecto oportuno, parecen salir unas viviendas de mayor superficie de la inicialmente prevista, lo que hace que la rentabilidad del mismo, dada la zona donde se puede levantar el edifico y las dificultades de los particulares para acceder a la compra de viviendas, por las dificultades del mercado hipotecario, no sea la esperada, precisamente al resultar viviendas más grandes que por ello deben ser puestas en el mercado a un precio mayor del inicialmente contemplado).

Finalmente, no se ha demostrado que el "grifo" de la financiación bancaria esté totalmente cerrado a todas las promociones inmobiliarias por todos los bancos del país, lo que permite hablar de las grandes dificultades, pero no de absoluta imposibilidad de financiación, máxime cuando, como se decía ésta es coyuntural. Consta en autos, mediante documentación estadística, que se siguen concediendo préstamos para construcción y adquisición de viviendas aunque a menor ritmo que en años anteriores y exigiendo mayores garantías y por una cantidad inferior, pero no existe un cierre total de la financiación ni a particulares ni a promotores (documentos 2 y 3 de la contestación a la reconvención). En su contestación a la demanda, el hoy apelante señala que la aducida inviabilidad del proyecto no es de carácter técnico (pese a las manifestaciones del Arquitecto Sr. Juan Pedro , la conclusión es que el proyecto se puede realizar técnicamente y que es técnicamente viable, es decir, que sobre el solar que antiguamente ocupaban las casas Nos NUM000 , NUM001 y NUM002 , se puede levantar un edificio dotado de viviendas, plazas de garaje, trasteros y sótanos), sino económico, pues alude a que no se puede realizar el proyecto:

1º) Por falta de financiación del Banco.

2º) Porque la edificación sería ruinosa, pues las viviendas resultantes no se venderían a terceros, por las dificultades que ponen los bancos a la obtención de financiación para adquisición de viviendas.

3º) Porque no es rentable el proyecto pues nadie quiere comprar, hoy, viviendas, el mercado inmobiliario está prácticamente parado.

Sin embargo, las dificultades para vender a terceros las viviendas a construir no se le puede imputar a los actores, como tampoco el que las viviendas a construir salieran con mayor superficie de la prevista y por tanto fuese necesario pedir mayor precio por ellas, lo que hoy es impensable por la situación del mercado.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante (principio del vencimiento objetivo: art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de "Construcciones REN, S. L." contra la Sentencia Nº 102/2009, de 28 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Badajoz, en el Procedimiento Ordinario Nº 743/2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS , íntegramente, dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.