Sentencia Civil Nº 345/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 418/2008 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00345/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 12ª

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº418/08

PROCEDENCIA: JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº2 DE MOSTOLES

JUICIO VERBAL Nº1148/07

DEMANDANTE/APELANTE: INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A.

PROCURADOR/A: D. FERNANDO ANAYA GARCIA

DEMANDADO/APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 MOSTOLES

PROCURADORA: DÑA. Mª ANGELES FERNANDEZ AGUADO

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 345/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

DÑA. MARGARITA OREJAS VALDES

DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a veinte de mayo de dos mil nueve.

La Sección Doce de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 1148/2007 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 de MOSTOLES seguido entre partes, de una como apelante-demandante INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A. representado por el Procurador D. FERNANDO ANAYA GARCIA, y de otra, como apelante- demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 MOSTOLES representado por la Procuradora DÑA. Mª ANGELES FERNANDEZ AGUADO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MOSTOLES, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 1-02-08 , cuya parte dispositiva dice

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador SR. JIMENEZ ANDOSILLA en nombre y representación de INAPELSA ASCENSORES INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO, SA, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MÓSTOLES debo condenar y condeno a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MÓSTOLES a que abone a INAPELSA ASCENSORES INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A. la cantidad de 385,3 euros con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad?".

Notificada dicha resolución a las partes, por INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A. y C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MOSTOLES se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la Deliberación, Votación y Fallo del mismo el pasado día 13-05- 09, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Mostoles, y la entidad INAPELSA Ascensores Instalación y Mantenimiento SA, se derivan de la acción ejercitada por esta ultima entidad contra la reseñada Comunidad de Propietarios, en reclamación de la indemnización pactada por rescisión unilateral del contrato antes de su vencimiento para la conservación y mantenimiento de los aparatos elevadores de la finca.

Habiéndose dictado sentencia que estima en parte la demanda reconociendo procedente la indemnización a tenor de lo pactado, pero moderándola en la suma de 385,3?. Interponiendo recurso de apelación ambos demandados.

TERCERO.- Comenzando con el recurso interpuesto por la CP de C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Mostoles, que mantiene al igual que lo hiciera en la instancia la falta de legitimación activa ad causam de "INAPELSA Ascensores Instalación y Mantenimiento SA", por tratarse de un sujeto que no ha intervenido en el contrato de mantenimiento de los aparatos elevadores de fecha 20/5/98, pues entiende que con la entidad que concertó dicho contrato fue con INAPEL, SA, no con la demandante, por lo cual carece de legitimación activa para ejercitar la presente reclamación.

Sustenta la apelante su recurso en la naturaleza verbal que le une a la relación con la entidad INAPELSA Ascensores Instalación y Mantenimiento SA, figurando en el contrato escrito suscrito por ella como entidad contratante INAPEL SA, sin que conste en documento alguno la cesión que exigen los Art. 1205 y 1209 del CC , por lo que la comunidad solo viene obligada frente a esta entidad y no frente a la demandante.

Ciertamente esta tesis del recurrente carece de sustento jurídico, no se puede apreciar la existencia de dos contratos uno escrito y otro verbal, se trata de un único contrato el referenciado de fecha 20/5/98, que ha sido objeto de novacion, en cuanto a que se ha producido una subrogación subjetiva en la empresa de mantenimiento de los ascensores, que ha sido aceptada por la Comunidad de Propietarios. Sucesión cuya aceptación se deduce al proceder la Comunidad a reconocer la existencia de la relación aunque sea verbalmente, procediendo al abono de los recibos a cambio de recibir los servicios de mantenimiento, sin hacer objeción alguna, lógicamente en continuidad de la relación que existía contractualmente con la empresa de la que trae causa, la actual demandante en la instancia. Por ello este motivo del recurso no puede ser acogido.

CUARTO.- Por INAPELSA Ascensores Instalación y Mantenimiento SA, en su recurso de apelación se cuestiona la moderacion que de la indemnización realiza el Juzgador de Instancia, por diferentes motivos que conducen a la impugnación de este pronunciamiento.

En primer lugar alega la falta de motivación por la que se produce la moderacion de la indemnización. Respecto de este alegato conviene traer a colación la reiterada doctrina por la cual la exigencia de una respuesta motivada, expresamente sancionada por el artículo 120.3 de la Constitución, que es referible con todo rigor a las "pretensiones" de las partes (sentencias 109/1992, de 14 de septiembre y 135/1995, de 25 de septiembre, del Tribunal Constitucional ) y, acaso también, a las "cuestiones" inherentes a ellas que hayan sido objeto de controversia (sentencia 67/1993, de 1 de marzo, del Tribunal Constitucional ), no impone un paralelismo servil del razonamiento judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses (sentencia 171/1993, de 27 de mayo, del Tribunal Constitucional ), ni reclama una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las "alegaciones" vertidas en el proceso, para las que puede bastar, en atención a las circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica (sentencias 146/1990, de 1 de octubre, 144/1991, de 1 de julio, 26/1997, de 11 de febrero, 1/1999, de 25 de enero, 23/2000, de 31 de enero y 77/2000, de 27 de marzo, del Tribunal Constitucional ), ni obliga en fin al juzgador a rebatir uno a uno los "argumentos" que a lo largo de las instancias puedan desgranar las partes (sentencias de 12 de noviembre de 1990 y 27 de diciembre de 1994 del Tribunal Supremo ).

La sentencia recurrida da una respuesta motivada a las "pretensiones" de las partes y a las "cuestiones" inherentes a ellas que han sido objeto de controversia en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, para las que bastaba la respuesta dada en dicha resolución, que aunque escueta es suficiente, pues da razón de la fundamentación jurídica en base a la cual realiza la moderacion esto es el Art. 1154 . Sustentando en el concepto de excesiva la causa de tal moderacion. Por ello debe decaer este motivo de impugnación.

QUINTO.- Por la representación INAPELSA Ascensores Instalación y Mantenimiento SA, se alega en su recurso que no procede valorar ni por el Juez, ni por ninguna de las partes si el daño queda o no resarcido con la indemnización sentenciada, pues existe una cláusula en la que ya se pacta una formula de cálculo de la misma.

Este precepto debe ser puesto en relación con los motivos restantes Cuarto, Quinto y Sexto del recurso que igualmente denuncian la infracción del Art. 1154 del CC .

Y ello porque frente a la tesis sustentada por la apelante, según la sentencia del TS de fecha 12/12/96 , la facultad de moderacion puede acordarse de oficio, y es aplicable precisamente ante la existencia de una cláusula penal, y ello por la interpretación sistemática del propio precepto cuestionado, esto es viene incardinado dentro de la Sección Sexta, Capitulo III, TITULO I, Libro IV denominado "De las Obligaciones con cláusula penal", obligaciones a las que en concreto viene referida la aplicación del citado precepto y por ello es correcta la facultada moderadora que aplica el Tribunal de Instancia en este tipo de contratos, y en concreto a la cláusula penal. Y teniendo en cuenta que el deudor efectivamente viene cumpliendo con su obligación desde que se celebró el contrato, y durante tres años de los cinco de la prorroga, con lo cual el Art. 1.154 del CC es de procedente aplicación en cuanto la moderacion de la pena por razones de equidad.

Según la cláusula contractual penal 8ª del referido contrato, que empezaría a regir el día 1 de junio de 1998 con una duración de cinco años, se consideraría tácitamente prorrogado por iguales periodos sucesivos mientras una de las partes no lo denunciase con 90 días de antelación a su vencimiento de forma fehaciente; igualmente se pactó que en el supuesto de resolución unilateral por parte del cliente, antes de su vencimiento, se fijase la indemnización de los daños y perjuicios en el 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral hasta la su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al período en que se produjese la resolución.

Le consta a este Tribunal la jurisprudencia invocada por la parte apelante, seguida por la Sección 13 de esta Audiencia en sentencia de 7 de marzo de 2000 , según la cual se acepta que el artículo 1124 del Código Civil faculta al perjudicado, en el caso de las obligaciones recíprocas incumplidas de contrario, para exigir su cumplimiento o para resolverlas con el consiguiente resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, incluyendo entre los daños susceptibles de ser resarcidos el lucro cesante. Pero también es cierto que esta Audiencia ha evolucionado y la misma sección 13ª en sentencia de fecha 3 de Marzo de 2008 , del mismo modo ha declarado que:

"consistiendo la función esencial de la cláusula penal - aparte de su finalidad general coercitiva- en la liquidación de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, nada impedía a los tribunales moderar su cuantía interpretando el artículo 1154 , en relación con los artículos 1152 y 1153, del Código Civil . En el presente caso, no obstante, el Juzgado de procedencia no ha incurrido en el error de derecho ni en la indebida inobservancia de la jurisprudencia aplicable que denuncia la recurrente, siendo la prueba más elocuente de ello el que redujese el importe de la indemnización a un 50% de lo que solicitaba la demandante. Cuantía que resulta incluso inferior a la admitida por este Tribunal en sentencias como la citada de 7 de marzo de 2000 en la que se admite como importe de la indemnización el equivalente al que correspondería por las mensualidades previstas para el preaviso de la resolución unilateral del contrato...".

Esta Sala coincide con el criterio sostenido por la Juzgadora de Instancia y por el criterio ultimo seguido por esta Audiencia Provincial de Madrid, y entiende que ciertamente en atención a la facultad moderadora, se debería ponderar como tal indemnización el equivalente al que correspondería por los 90 días de preaviso de la resolución, pero dado que la Juzgadora ha aplicado como base de su calculo, una reducción de un 50%, sobre el 50% de mensualidad como indemnización pactada, esto es lo ha reducido a un 25%. Ciertamente nos parece este un criterio a seguir, pues es ciertamente excesiva la indemnización acordada por un servicio que no va a ser prestado, durante los más de 23 meses que faltaban para la finalización del contrato. Habiendo como ya hemos señalado anteriormente, la Comunidad cumplido con su obligación de pago durante mas de tres años de los cinco pactados.

Esto nos hace entrar en el Motivo Tercero del recurso, en el que se denuncia, por el recurrente la incongruencia de la sentencia al no apreciar que la citada cláusula penal sea abusiva para el consumidor, pero en cambio se considera excesiva y se modere. No advierte la Sala tal incongruencia si se considerara abusiva sería declarada nula, pero el que no sea abusiva, no la convierte en ajustada, y no evita la calificación como excesiva, y su consiguiente moderacion en atención, como ya hemos dicho al cumplimiento parcial del contrato por el deudor.

Dado que esta Sala considera que efectivamente rebajar a un 25% las cuotas que se hubieran devengado en el supuesto de seguir la relación contractual vigente, es lo mas ajustado para compensar por los posibles costes de infraestructura en la configuración de la empresa de mantenimiento para prestar este servicio, reducción que viene justificada porque en la realidad dicha prestación no tiene lugar, no es recibida por el cliente, que se ve en cambio penalizado por no advertirlo con la antelación necesaria.

En consecuencia procede la confirmación de la sentencia ante la desestimación del recurso.

SÉXTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTINIENTO, S.A. y C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MOSTOLES representados por los Procuradores D. FERNANDO ANAYA GARCIA y DÑA. Mª ANGELES FERNANDEZ AGUADO contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº de MADRID, en autos de Juicio procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208 .4 LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.