Sentencia Civil Nº 345/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 152/2009 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00345/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001523 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 152 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 903 /2005

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 2 de ALCALA DE HENARES

De: Bárbara

Procurador:

Contra: Cosme

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 26 de mayo de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 903/2005, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (actualmente de Instrucción nº 2) de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, doña Bárbara , y de la otra, como también apelante, don Cosme , ninguno de los cuales se ha personado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares (actualmente Juzgado de Instrucción nº 2) se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimado parcialmente la demanda formulada por la procuradora Dña. Gema García Merino debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por DÑA. Bárbara y D. Cosme con todos los efectos legales inherentes a esta declaración manteniendo las medidas acordadas en el procedimiento de separación seguido ante este Juzgado con el número de autos nº 616/2004 con las siguientes puntualizaciones y modificaciones en relación con el régimen de visitas:

"La hija Ana se comunicará y disfrutará de la compañía de su padre cuando ella sienta la necesidad de relacionarse con él en el lugar y día que ella elija. El hijo Jorge estará en compañía de su padre en el Punto de Encuentro Familiar de Alcalá de Henares durante dos sábados consecutivos, el otro no y, luego otros dos sábados consecutivos y así sucesivamente, durante el tiempo de dos horas, mañana o tarde, a elección de las partes de mutuo acuerdo y, en caso de que no existiera acuerdo el horario que se fija será desde las 17:00 a 19:00 horas. Y la hija Eva, estará en compañía de su padre en el Punto de Encuentro Familiar de Alcalá de Henares durante dos domingos consecutivos, el otro no y, luego otros dos domingos consecutivos y, así sucesivamente, durante el tiempo de dos horas mañana o tarde a elección de las partes de mutuo acuerdo y, en caso de que no existiera acuerdo el horario que se fija será desde las 17:00 a 19:00 horas. En ambos casos las visitas se realizarán con la supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar de esta ciudad que deberá evaluar y realizar un seguimiento de los encuentros informando o comunicando al Juzgado del momento apropiado para reestablecer y ejecutar el régimen de visitas de fines de semana alternos y vacaciones que se fijó en la sentencia de separación coincidente con el descrito en el suplico de la demanda que se produjo en el Antecedente de hecho Primero de esta resolución para todo lo cual se librarán los correspondientes oficios.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes advirtiéndoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de Apelación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por ambos litigantes, exponiendo, en sus respectivos escritos, las alegaciones en que basaban su impugnación.

Se realizó el preceptivo traslado de dichas impugnaciones, presentando cada parte sendos escritos de oposición al recurso articulado de contrario.

El Ministerio Fiscal interesó la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en las medidas complementarias que, sobre régimen de visitas y aportación alimenticia paterna, ha de conllevar, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , la disolución del vínculo matrimonial en su día contraído por las partes.

Así, la actora interesa de la Sala que se deje sin efecto el pronunciamiento de la Sentencia de instancia sobre comunicaciones paterno-filiales, en tal modo que los menores se relacionen con el padre cuando los mismos deseen, con plena libertad y sin obligación de acudir a un Punto de Encuentro.

Por su parte el demandado solicita que su aportación económica a las necesidades alimenticias de los hijos se reduzca a 450 ? al mes, debiendo también sufragar el 50% de los gastos extraordinarios, pero entendiendo como tales únicamente los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y las clases de apoyo, si fueren necesarias, debiendo consensuarse las restantes.

Y en cuanto cada parte se opone a las pretensiones formuladas de contrario, procede analizar la problemática en tal modo suscitada a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO. La ruptura convivencial de los progenitores de un menor no conlleva, salvo que judicialmente se acuerde lo contrario, la exclusión de ninguno de aquéllos de los derechos y deberes integrados en la patria potestad, en los términos recogidos en el artículo 154 del Código Civil , en modo tal que la responsabilidad inherente a tal función habrá de seguir siendo compartida por los mismos, por más que el hijo quede al cuidado cotidiano de uno solo de ellos.

Entre dichos deberes, y en lo que a la cuestión controvertida en esta litis se refiere, destaca el de tener a los hijos en su compañía, el que, respecto del progenitor no custodio, encuentra su plasmación legal en las visitas y comunicaciones que regulan los artículos 94 y 160 del referido texto legal, concebidas, a través de dicha normativa, no sólo como un derecho de dicho procreador, sin igualmente como un deber, lo que igualmente se traduce en la correlativa obligación del custodio de facilitar las referidas relaciones. Y en efecto, las mismas, por regla general, se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo equilibrado del menor que, sin culpa suya, se ha visto privado, en su vida cotidiana, de la presencia conjunta y armónica de quiénes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo, lo que exige de éstos aislar a los hijos de sus problemas, evitando hacerles instrumento de sus propias frustraciones, en cuanto derivadas de su fracaso matrimonial.

En el supuesto examinado, y según resulta del conjunto de la prueba incorporada a las actuaciones, el deterioro de las relaciones paterno-filiales obedece a diversos factores, ya que la voluntad manifestada por los mismos, por la traumática experiencia vivida a consecuencia de la quiebra de la unión nupcial de sus padres, parece estar influida, al menos en parte, tanto por la actitud de la progenitora custodia, como por la falta de tacto o habilidad del padre en la comunicación a los menores de la situación desencadenante de la referida crisis, lo que ha llevado a éstos a formar un frente común contra aquél, negándose a mantener todo contacto con el mismo.

En tal coyuntura, la solución propuesta por la demandante implicaría, de obtener el impetrado amparo judicial, descartar toda posibilidad de reconducir una situación que aparece enquistada, pero respecto de la que los Peritos adscritos al Juzgado aprecian la conveniencia y necesidad de reconstruir unas relaciones que, en el pasado, fueron excelentes y que, en todo caso, pueden aportar elementos positivos para la prole.

No deja de llamar la atención, respecto de las causas determinantes del aislamiento de los menores respecto de su padre, el oficio dirigido al Juzgado por el Punto de Encuentro Familiar en el que, conforme a lo acordado en la Sentencia de instancia, debían de iniciarse los contactos entre aquéllos, pues se comunica la baja del expediente por la no asistencia de la Sra. Bárbara a la entrevista programada, habiéndose devuelto la carta certificada que fue remitida a tal fin a la misma.

Todo lo expuesto nos lleva a compartir plenamente, desde la perspectiva de esta alzada, el prudente criterio recogido, en dicho extremo del debate, en la resolución impugnada, apurando, en beneficio de los hijos, la posibilidad de reiniciarse, individualmente con cada uno de ellos al principio, unas relaciones que nunca debieron llegar a la referida situación de práctica ruptura, que no aporta beneficio alguno, sino todo contrario, para los comunes descendientes.

En cualquier caso, los informes que emita el Punto de Encuentro, al que la madre deberá inexcusablemente llevar a los hijos Jorge y Eva, habrán de determinar las pautas a seguir, en el futuro, sobre la regulación judicial del régimen de visitas, ya sea en orden a su deseable normalización o, en último término, para su derivación al libre acuerdo de los hijos y el padre.

TERCERO. Invocando expresamente el artículo 90, in fine, del Código Civil , el demandado propugna, en su escrito de contestación, la reducción cuantitativa de la aportación económico-alimenticia fijada en la sentencia que, en fecha 9 de junio de 2005 , puso fin al antecedente procedimiento de separación matrimonial pues, según alega, su situación pecuniaria ha experimentado un notable quebranto.

Pero es lo cierto que, conforme ha quedado cumplidamente acreditado en el curso de la presente litis, el Sr. Cosme continúa desempeñando la misma actividad laboral, como funcionario del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, justificando unas retribuciones salariales netas, con referencia al año 2006, que oscilan entre 2.222, 29 ? y 3.170,13 ? (vid nóminas y extracto bancario unidos a los folios 174 y siguientes y 225 y siguientes).

Sobre dicha base, y no habiendo experimentado tampoco la otra progenitora una modificación apreciable en su situación económico-laboral, la estrategia diseñada por aquél se centra en los gastos que dice asumir ahora, y en especial los derivados de su alojamiento fuera del domicilio familiar. Pero es lo cierto que dicha carga económica ya fue ponderada, en su futura proyección, en la sentencia que puso fin al referido procedimiento de separación, resultando inocuo, al fin ahora pretendido, el alegato vertido en el trámite de contestación a la demanda sobre el disfrute, al tiempo de separación, de una vivienda de titularidad ganancial y, por ello, en régimen de gratuidad, habida cuenta que, en fecha 20 de enero de 2005, esto es cinco meses antes de dictarse aquella resolución, los cónyuges habían alcanzado un acuerdo transaccional en el que, reconociendo que doña Bárbara era la titular privativa del inmueble, don Cosme se obligaba a abandonar la vivienda en el plazo de tres meses.

En consecuencia, los gastos de alojamiento de este último, primero en régimen de alquiler y posteriormente a consecuencia de la adquisición de un inmueble en copropiedad con su actual compañera, con la consiguiente carga hipotecaria, partiendo de la situación ya prevista en la sentencia de separación matrimonial, no tienen encaje posible, en orden a la aminoración cuantitativa propugnada, en las previsiones de los artículos 90 y 91, in fine del Código Civil .

Lo mismo ha de predicarse de la obligación asumida para la compra de un vehículo, máxime cuando, conforme resulta del documento incorporado al folio 53 de las actuaciones, el préstamo bancario concedido tal fin se concertó en 30 de junio de 2004, esto es un año antes de dictarse la sentencia de separación.

Por todo lo cual, y ponderando igualmente al efecto tanto las posibilidades económicas de la progenitora custodia, en cuanto perceptora de un salario neto, con referencia al año 2006, en torno a los 1960 ? al mes, incluida la prorrata de las pagas extras (vid folios 187 y siguientes), como las necesidades, en los términos contemplados en el artículo 142 del Código Civil , de los comunes descendientes, no podemos concluir que el pronunciamiento impugnado vulnere, por exceso, los criterios de equidistancia y aportación proporcional recogidos en los artículos 93, 145 y 146 del citado texto legal, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que hace decaer la pretensión al efecto deducida por don Cosme .

CUARTO. La resolución impugnada incluye, como gastos extraordinarios a abonar, en su mitad y al margen de la pensión alimenticia mensual, partidas que, en una concepción general, no pueden calificarse como tales, al derivar de coyunturas fácilmente previsibles y periódicas que, en consecuencia, han de quedar refundidas, en su cobertura económica, dentro de la referida pensión mensual.

En consecuencia, y acogiendo en este extremo la petición formulada por don Cosme en su escrito de contestación a la demanda, procede regular la referida obligación en los términos que se especificarán en la parte dispositiva de esta resolución.

QUINTO. En consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de las Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Bárbara y estimando, si bien parcialmente, el que articula don Cosme , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 9 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcalá de Henares (actualmente Juzgado de Instrucción nº 2) en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 903/2005, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de dicha resolución relativo a los gastos extraordinarios y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-El Sr. Cosme sufragará la mitad de los gastos de tal naturaleza derivados de asistencia médica no cubiertos por la Seguridad Social, o seguro médico privado, incluidos los dentales y ópticos, así como los relativos a matrículas escolares, clases de apoyo y otras actividades que se realicen dentro del horario escolar.

Respecto de los demás gastos extraordinarios que no sean absolutamente necesarios, se requerirá el consentimiento expreso y previo de ambos progenitores y, en su defecto, autorización judicial.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada y en especial, al ser objeto del recurso, los relativos al régimen de visitas y cuantía de la pensión alimenticia.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe