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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 345/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 642/2009 de 20 de Septiembre de 2010
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Septiembre de 2010
Tribunal: AP - Leon
Ponente: RODRIGUEZ LOPEZ, RICARDO
Nº de sentencia: 345/2010
Núm. Cendoj: 24089370012010100338
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00345/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
LEON
Sección 001
Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20
Telf : 987 23 31 35
Fax : 987 23 33 52
Modelo : SEN00
N.I.G.: 24089 37 1 2009 0101413
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000642 /2009 CIVIL
Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de LEON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001163 /2008
RECURRENTE : Benjamín
Procurador/a : ANA MARIA FERNANDEZ FERNANDEZ
Letrado/a : FERNANDO MENDOZA ROBLES
RECURRIDO/A : Gustavo
Procurador/a : ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Letrado/a :
SENTENCIA Nº 345/2010
Iltmos. Sres:
D. Manuel García Prada.- Presidente
D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado
Dª. Ana del Ser López.- Magistrada
En León a veinte de septiembre de dos mil diez.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 642/2009, en el que han sido partes, D. Benjamín , representado por la Procuradora Dª Ana-María Fernández Fernández y asistida del Letrado D. Fernando Mendoza Robles, como APELANTE, y D. Gustavo , representado por el Procurador D. Ismael Díez Llamazares y asistido del letrado D. José-Antonio Fernández Rodríguez, como APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.
Antecedentes
PRIMERO.- En los autos nº 1163/2008 del Juzgado de 1ª Instancia número 8 y de lo Mercantil de León se dictó sentencia de fecha 25 de septiembre de 2009 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Ismael Diez Llamazares, en nombre y representación de Gustavo contra Benjamín , con los siguientes pronunciamientos:
1.- Declarativo del dominio del actor sobre las fincas catastrales NUM000 y NUM001 , constitutivas de una sola finca.
2.- Declarativo de la extinción del derecho del demandado al aprovechamiento del agua pública que extraía del pozo ubicado en la parcela inscrita en el catastro con el número NUM001 , así como de las servidumbres instrumentales de acueducto, tendido de cable eléctrico y paso, con la condena del demandado a proceder a su costa a la demolición de la caseta ubicada en dicha parcela, y la retirada del motor instalado en su interior, así como todas las conducciones y materiales depositados en la finca, dejando esta libre, vacua y expedita a disposición del actor.
3.- De condena del demandado al pago de las costas procesales.
SEGUNDO.- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procurador Dª Ana-María Fernández Fernández, en la representación que ostenta. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al Procurador D. Ismael Díez Llamazares quien, en la representación que ostenta, lo impugnó en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido para comparecer ante dicho tribunal.
TERCERO.- Recibidos los autos en este tribunal, se registraron y se acordó designar Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de septiembre de 2010.
Fundamentos
PRIMERO.- Delimitación del objeto de controversia.
Con la demanda se ejercitan dos acciones principales y otras dos subsidiarias. Las acciones principales son la declarativa de dominio y negatoria de servidumbre de acueducto; con la primera subsidiaria se pretende una declaración de caducidad del aprovechamiento del agua por parte del demandado, y con la segunda la suspensión de las servidumbres de agua e instrumentales de acueducto, tendido de cable eléctrico y servidumbre de paso.
El demandado se opone a todas las pretensiones de la demanda.
La sentencia recurrida acoge las dos acciones principales ejercitadas.
SEGUNDO.- Acción declarativa de dominio.
La demandante sostiene que las dos fincas catastrales reseñadas en el apartado 1 del suplico de la demanda son de su pertenencia, y lo hace sobre la base del título originario de adquisición de las mismas por su causante: venta realizada por el Ayuntamiento de Cuadros de la finca que integra ambas parcelas catastrales (folio 80 de los autos).
Al contestar a la demanda se reconoce el título presentado de contrario, y tan sólo se objeta la acción declarativa de dominio sobre la base de que "el propietario de la caseta es D. Benjamín y a la meritada finca le sigue una servidumbre constitutita por el buen padre de familia vigente al día de la fecha" (último párrafo del hecho segundo), sin que se añada nada nuevo al contestar a la acción declarativa en los fundamentos de derecho (apartado D/ del fundamento VII), en el que se insiste en la propiedad de la caseta.
En el recurso de apelación se introducen por el recurrente diversos motivos de impugnación que no se articularon al contestar a la demanda, por lo que al constituir cuestiones nuevas no planteadas en primera instancia no pueden ser analizadas al resolver sobre dicho recurso.
Examinado el título de adquisición del dominio presentado por el demandante, y reconocido por el demandado, advertimos que se le transmitió el dominio por venta realizada por el Ayuntamiento de Cuadros con una reserva: "el comprador deberá respetar la propiedad de una caseta en donde Benjamín tiene instalado un pozo, dentro de la parcela nº 6, que ahora se enajena, quedando constitutita la correspondiente servidumbre voluntaria en favor de la finca propiedad del referido señor y que se sirve de dicho pozo, debiendo permitir, el paso hasta la repetida caseta para efectuar en ella las reparaciones y para su normal uso y utilización".
De dicho título se infiere de modo evidente que la única venta realizada es a D. Gustavo , sin que se efectúe venta alguna a D. Benjamín , y que tanto la caseta como el paso se integran en la parcela nº 6, por lo que resulta patente que la mención antedicha no es más que una reserva para dejar constancia de una carga que grava la citada parcela: se ha de respetar la caseta, el pozo y el paso preciso para el uso de esa caseta y pozo. La referencia a la propiedad de la caseta no va más allá del derecho que se quiere reconocer a D. Benjamín sobre una edificación allí realizada para servirse del agua del pozo que alberga. Tan es así que la estipulación precitada claramente se dice que la caseta se sitúa "dentro de la parcela nº 6".
Como al contestar a la demanda no se cuestiona más que lo referido a la caseta y al paso hacia ella, hemos de reconocer el dominio del demandante sobre la parcela catastral NUM001 que no es sino el espacio ocupado por la caseta y una zona de paso adicional que el demandado emplea para acceder a aquella. Como más adelante indicaremos, se ha de reconocer a favor del recurrente un derecho de servidumbre de saca de agua, integrada por dicha caseta, así como por el pozo y motor que alberga, y que se extiende a la zona de paso que conduce hacia ella, pero este derecho de servidumbre implica, a su vez, el reconocimiento de que ese terreno forma parte del predio sirviente que corresponde al demandante.
TERCERO.- Acción negatoria de servidumbre.
La existencia de la servidumbre es tan evidente que resulta del propio título esgrimido por el demandante, en el que se hace la reserva antes indicada a favor del demandado. Es más, el propio demandante no invoca la inexistencia de esa servidumbre, sino su extinción, por falta de objeto (extinción del derecho al aprovechamiento del agua y/o caducidad de ese derecho) o suspensión de su efectividad por falta de utilidad (artículo 546.3º del Código Civil ). Por lo tanto, más que acción negatoria de servidumbre estaríamos ante una acción de extinción de la servidumbre, porque ésta ha existido y lo que se pretende es su extinción.
Para resolver sobre las cuestiones planteadas es preciso tener en cuenta que la decisión sobre el derecho al aprovechamiento de las aguas no corresponde a la jurisdicción civil, por lo que los fundamentos de esta resolución tienen, en relación con el ámbito administrativo correspondiente, puro carácter prejudicial y no surtirán efecto fuera del proceso en el que se dictan (artículo 42.1 y 2 de la LEC ).
a) Extinción por expiración del derecho al aprovechamiento del agua del pozo.
No comparte este tribunal los fundamentos de la sentencia recurrida que acoge los expresados por la parte demandante, que no siguen correctamente las normas de derecho transitorio.
El pozo que integra el núcleo esencial de la servidumbre cuya extinción se pretende ya existía en el año 1956 (folio 130 de los autos) y, por supuesto, antes de que entrara en vigor la
Es obvio que el demandado adquirió el derecho al aprovechamiento de las aguas porque recibió la pertinente autorización del órgano administrativo competente al momento en que aquella se otorgó: el Delegado Provincial del Ministerio de Industria (folio 131). Y esa autorización conllevó "su inscripción en el Libro Registro de Pozos" (se cita textualmente de la precitada resolución). Además, se realizó la pertinente declaración de manantiales y alumbramientos de aguas subterráneas que se presentó ante la Jefatura de Minas de León para su inscripción en el Registro correspondiente.
Contando con las autorizaciones pertinentes, conforme a la legislación vigente al momento de su otorgamiento, el derecho al aprovechamiento del agua surgió a favor del demandado y hemos de analizar si la Ley de Aguas de 1985 o si el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, han dado lugar a la extinción de ese derecho que le fue reconocido.
La Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 establecía en su artículo 18 el carácter privado de las aguas subterráneas. La Ley de Aguas de 1985 atribuyó a las aguas subterráneas la condición de dominio público (apartado d/ de su artículo 2 ) y derogó expresamente la Ley de Aguas de 1879 , pero para preservar las situaciones jurídicas creadas al amparo de esta Ley introdujo diversas disposiciones transitorias.
Tanto en la demanda como en la sentencia como en el escrito de oposición al recurso de apelación, se invoca la disposición transitoria primera de la Ley de Aguas de 1985 cuando esta disposición sólo es aplicable a los titulares de aprovechamiento de aguas públicas por concesión administrativa o prescripción acreditada, por autorizaciones de ocupación o utilización del dominio público estatal, cuando la disposición aplicable sería la tercera : "Quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación [...] La Administración respetará el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados, por un plazo de cincuenta años. Quienes, al término de dicho plazo, se encuentren utilizando los caudales en virtud de título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley".
Por lo tanto, no tiene sentido entrar a analizar si hubo o no hubo concesión administrativa o si se adquirió o no se adquirió el derecho por prescripción acreditada del aprovechamiento de aguas públicas, porque este es el supuesto considerado en la disposición transitoria primera , pero el caso que nos ocupa tendría encaje en la disposición transitoria tercera , que no exige acreditar concesión administrativa o prescripción acreditada. Es más, en la disposición transitoria tercera se prevé que los titulares de los derechos sobre aguas provenientes de pozos puedan adquirir ese derecho, una vez transcurrido el periodo transitorio, por concesión; no sería necesario, por lo tanto, acreditar una concesión previa como se argumenta en la sentencia recurrida y en el escrito de oposición al recurso de apelación.
En la disposición transitoria tercera se prevé la acreditación del derecho al aprovechamiento de las aguas del pozo ante el Organismo de cuenca correspondiente en el plazo de tres años para su inscripción en el Registro de Aguas, pero transcurrido ese plazo sin acreditar el derecho la sanción no es la extinción del derecho al aprovechamiento de aguas, sino en el previsto en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda, por expresa remisión del número 2 de la disposición transitoria tercera. Y en el apartado 2 de la DT 2ª , se establece: "Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1, sin que los interesados hubieren acreditado sus derechos, aquéllos mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas". Es decir, la consecuencia de la falta de acreditación del derecho en el plazo de 3 años ante el Organismo de cuenca no es la extinción del derecho al aprovechamiento del agua del pozo sino su exclusión de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.
De manera todavía más clara se manifiesta la
disposición transitoria tercera del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas: "1. Los aprovechamientos temporales de aguas privadas procedentes de pozos o galerías, inscritos en el Registro de Aguas al amparo de la
disposición transitoria tercera 1 de la
Por lo tanto, aunque el demandado no hubiera acreditado su derecho ante el Organismo de cuenca, no por ello se extingue su derecho al aprovechamiento del agua del pozo. Por los motivos expuestos, aunque el derecho al aprovechamiento del agua no figure inscrito, y se diga que no está "legalizado", no por ello se extingue de modo automático un derecho adquirido bajo la vigencia de la Ley de Aguas de 1879 , con la debida autorización administrativa, inscrito conforme a las normas vigentes en aquel momento, y reconocido tanto por el Ayuntamiento que enajenó la finca donde se situaba el pozo como por el adquirente de dicho pozo y causante del derecho del demandante.
Al contestar al recurso se dice que la disposición transitoria 3ª antes citada se refiere a las aguas privadas, pero lo cierto es que las aguas subterráneas eran aguas privadas, conforme establecía el artículo 18 de la Ley de Aguas de 1879 , por lo que su dueño tenía poder para disponer de ellas y, por lo tanto, también para ceder su uso y explotación a tercero. Este carácter privado no se alteraba por el hecho de que se empleara acequia para el traslado del agua hacia otros predios. El recurrido invoca el artículo 408 del Código Civil , así como el artículo 5 y la disposición transitoria 2ª de la Ley de Aguas de 1895 para sostener que el agua deja de ser privada cuando discurre por varias fincas, pero en dichos preceptos se contempla el natural discurrir del agua, ya sea por escorrentías generadas por aguas pluviales o canalizadas a través de cauces de aguas corrientes. En el caso de pozo, el paso a través de varias fincas es obra del hombre, pero el aprovechamiento del agua se localiza en un único lugar -el pozo- de modo que su traslado a través de la acequia no es más que un acto de aprovechamiento del agua. La existencia de acequia para el traslado del agua no convierte en domino público lo que en su momento era de dominio privado: el dueño de un pozo puede realizar acequias para dar agua a diversos predios a cuyo favor constituye servidumbre de saca de agua y acueducto, pero el agua tiene un origen único, al margen de cómo se distribuya.
b) Extinción por caducidad de la concesión.
El derecho del demandado no surgió por concesión sino por autorización del órgano competente al momento de otorgarse. La Confederación Hidrográfica del Duero acordó denegar la inscripción solicitada por no darse cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 87.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , y en estricto respeto a lo decidido por el órgano competente este Tribunal únicamente puede decir que la decisión se adoptó en el ámbito de la denegación de una inscripción, por lo que, a efectos puramente prejudiciales, este tribunal sólo afirma que la autorización prevista en el artículo 87.4 del citado Reglamento no puede exigirse a un derecho surgido con anterioridad a su entrada en vigor y que se adquirió de conformidad conforme a la legislación vigente en su momento que ya contemplaba la necesidad de autorización para labores de alumbramientos a distancias de menos de 100 metros de un río, canal o acequia (art. 40 Ley de Aguas de 1879 ), y tal autorización -no concesión, que no era necesaria- le fue concedida (folio 131) previo informe de un Ingeniero afecto al órgano competente (como así se indica en la resolución dictada). Pero, en cualquier caso, y como se ha indicado, si el derecho no surgió por concesión -ni, según las normas vigentes, era precisa- no puede producirse su caducidad.
c) Suspensión por carencia de utilidad.
En la demanda se dice que la servidumbre se constituyó porque el demandado la precisaba para una granja avícola, y que ahora está jubilado y no se dedica a su explotación. Lo cierto es que el derecho al aprovechamiento de las aguas del pozo no surge para una finalidad específica: si el derecho existe su titular puede aplicar el agua a cualquier destino que legal o reglamentariamente sea admisible. Por lo tanto, si antes utilizaba el agua para su empleo en una granja avícola ahora la puede utilizar para riego o para cualquier otro uso que legal o reglamentariamente corresponda.
Es obvio que las normas sobre policía de aguas le son aplicables, y el órgano competente podrá decidir qué usos son posibles y cuáles no, así como adoptar las medidas pertinentes. Incluso, si en el ámbito de sus competencias, suspende o declara extinguido el derecho al aprovechamiento del agua, se podrá plantear la extinción de la servidumbre por falta de objeto, pero, por lo que se refiere a la situación actual, y en los términos que constan en autos, no se puede entender extinguido el derecho al aprovechamiento del agua del pozo y, por ende, al empleo de la caseta y zona de paso establecida como integrante de la servidumbre.
CUARTO.- Costas.
Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal. Al ser parcial la estimación de la demanda no procede imposición de costas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Se estima EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Benjamín contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2009, dictada en los autos 1163/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de León y de lo Mercantil, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS para dejar sin efecto los pronunciamientos 2 y 3 de su fallo, y, en su lugar, acordamos la estimación parcial de la demanda, y declarar no haber lugar a tener por extinguido el derecho del demandado al aprovechamiento del agua que extraía del pozo situado en la parcela catastral NUM001 , ni las servidumbres instrumentales de acueducto, tendido de cable eléctrico y paso, ni a la caducidad del aprovechamiento del agua ni a la suspensión de dichas servidumbres.
Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas tanto en primera instancia como en esta alzada.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Notifíquese esta resolución a las partes, llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.
Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.