Sentencia Civil Nº 345/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 76/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 345/2010

Rollo nº 76/2010

Autos nº 1139/2008

Jdo. 1ª Inst. nº 2 de Granadilla de Abona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de julio de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante doña Custodia , contra la sentencia dictada en los autos nº 1139/2008, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granadilla de Abona , promovidos por doña Custodia , representada por el Procurador don Ángel Oliva Tristán Fernández y asistida por el Letrado don Jorge Quintero Brito contra don Baldomero , representada por el Procurador doña María José Arroyo Arroyo y asistida por el Letrado doña Cristina Amat Guerra; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña Celia de la Fuente Redondo, dictó sentencia el veinticinco de septiembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimar parcialmente la solicitud interpuesta por Doña Custodia y hacer los siguientes pronunciamientos:

Atribuir la guarda y custodia de la menor Lucía a la madre Doña Custodia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Establecer un régimen de visitas a favor del padre que será el siguiente, Don Baldomero podrá estar en compañía de su hija los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 20:00 horas del domingo, entregándola en el domicilio materno. Teniendo derecho el progenitor a estar con su hija la tarde del miércoles desde la salida del colegio, recogiéndola en éste, hasta las 20:00 horas del mismo día que la reintegrará al domicilio materno. En periodos vacacionales, se dividirán los días entre ambos progenitores por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Establecer una pensión para alimentos a cargo de don Baldomero y a favor de su hija en la cuantía de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES (150,00 euros).

Esta pensión deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que Doña Custodia designe, debiendo ser actualizada anualmente, según la variación que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre ambos progenitores.

Contra este auto no cabrá recurso alguno.

No hay pronunciamientos sobre costas. "

Y con fecha veintiuno de diciembre de dos mil nueve se dicta auto aclarando dicha sentencia en el sentido siguiente:

"SE RECTIFICA el error material, del auto de fecha 25/09/09 , en el sentido de que donde se dice AUTO, debe decir SENTENCIA."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de julio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la demandante se contrae al pronunciamiento relativo al régimen de visitas para la hija menor de los litigantes asignado al padre por la sentencia de la primera instancia, por considerarlo excesivo e inapropiado, y al relativo a la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del demandado, por considerarla exigua.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo de recurso, en esta medida concreta, como ya esta Sala viene reiterando, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, por lo que muy relativamente habrá de atenderse a la conveniencia de los progenitores, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del padre que no tiene la custodia con los hijos, de manera que ponderadas todas las circunstancias, no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios al régimen establecido en la sentencia recurrida, que en definitiva esta resultando eficaz y no se acredita que sea contraproducente para el adecuado desarrollo y estabilidad de la menor, pues no consta que se haya proyectado a la hija por el padre conducta alguna que no sea adecuada, ni se aporta ninguna prueba consistente de riesgo para la menor, por lo que no se aprecian por ahora obstáculos serios al desarrollo práctico del régimen, y no se encuentran motivos suficientes para revocar la sentencia recurrida en este particular.

En todo caso, ha de recordarse el uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de los superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); porque las cuestiones debatidas en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

Asimismo, es de significar que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidos al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, criterio legal expuesto que constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de relativo a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor de la hija menor de los litigantes, que la apelante impugna por considerarla exigua, todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil , pues en este particular, ha de resolverse de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, razón por la que sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

En segundo lugar, en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , y puesto que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 citado, de modo que en este caso, la Sala estima que por encima de la situación de desempleo actual del padre obligado, pero que no se acredita como situación definitiva, y puesto que pues tampoco se aprecia que sea este un supuesto de excepción al criterio que viene siguiendo la Sala cuando se alega por el obligado el advenimiento de otras obligaciones paternas, en el sentido de que la asunción de nuevas obligaciones no es que se impida, sino que ha de efectuarse siempre con responsabilidad, y porque la obligación del pago de la pensión alimenticia es circunstancia con la que se ha de contar para hacer frente a las obligaciones presentes y futuras, siendo así que estas no pueden perjudicar las obligaciones asumidas con anterioridad también voluntariamente, luego declaradas judicialmente, ha de modificarse la obligación del padre de prestar alimentos al hijo en la cuantía que se estima indispensable de 180 euros al mes, en lugar de los 150 euros asignados por la sentencia recurrida, en tanto que dicha cantidad escasamente llega para subvenir al mínimo vital, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC, en lo que se ha de estimar el recurso.

Se señala que también se adopta esta medida en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en esta materia, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

Asimismo, es de significar que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos.

CUARTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la improcedencia de hacer imposición expresa de las costas del mismo al resultar estimado, según lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Custodia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, y revocar dicha resolución en la misma medida, con referencia únicamente al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor del hijo de los litigantes, que se fija en la suma de 180 euros al mes, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición expresa de las costas de la alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.