Sentencia Civil Nº 345/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 248/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00345 /2011

Rollo de Apelación nº 248/11

SENTENCIA NUM. 345

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

Dña. María Rosa Rigo Rosselló.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio verbal, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa, bajo el nº 726/10, Rollo de Sala nº 248/11, entre partes, de una como demandada - apelante don Gregorio , representada por la procuradora doña Magdalena Tur Pereyro, y de otra, como actora - apelada doña Araceli y doña Inocencia , representada por la procuradora doña Montserrat Montané Ponce, asistidas ambas de sus respectivos letrados doña María Teresa Ferrer Ramón y doña Rosa María de Hoyos Marina.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa, en fecha 24 de enero de 2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que debiendo estimar como estimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Araceli y doña Inocencia contra don Gregorio , debo condenar y condeno a éste último, y a las personas que con el convivan en la vivienda sita en La Mola, Formentera, en DIRECCION000 NUM002 a que la dejen libre y expedita y a disposición de las demandantes en los plazos legales, bajo apercibimiento de ser lanzados a su costa el día señalado, y todo ello con la expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo 14 de septiembre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- La propietaria y la usufructuaria de una tercera parte indivisa de la finca urbana denominada " DIRECCION000 ", sita en La Mola (Formentera), finca registral número NUM003 , formularon demanda de juicio verbal para recuperar la plena posesión de la misma al haberla cedida en precario al demandado que se niega a abandonarla por venir ocupándola desde el mes de enero de 2009, fecha en que se separó de hecho de la propietaria codemandante, y mediante acuerdo con la misma para fijar su domicilio habitual sin limitación de tiempo, formando parte el inmueble del patrimonio común de los que fueran cónyuges pendiente de liquidación en el proceso de divorcio, lo que motivó que alegara la inadecuación del procedimiento dada la complejidad de las cuestiones planteadas derivadas de las relaciones matrimoniales.

La sentencia de la instancia rechazó la excepción de inadecuación del procedimiento argumentando, en síntesis, que en la nueva LEC el procedimiento de desahucio por precario ha dejado de tener naturaleza sumaria con restricción de medios de ataque y defensa que enervaba la posibilidad de analizar en él todas las cuestiones que pudieran plantearse, relegando la discusión al procedimiento declarativo correspondiente, que se justificaba bajo el régimen de la LEC de 1881; y, en cuanto al fondo, entiende acreditada la legitimación activa de las demandantes por ser propietaria y usufructuaria de la finca urbana y la pasiva del demandado al ocuparla sin titulo que ampare su posesión, sin que las alegaciones efectuadas sobre la falta de liquidación del patrimonio común desvirtúan su condición de precarista al carecer de eficacia real, por lo que decidió estimar íntegramente la demanda y condenar la demandado a dejar la vivienda libre y expedita y a disposición de las demandantes bajo apercibimiento de lanzamiento.

Dicha resolución constituye el objeto del presente recurso al haber sido apelada por el demandado reiterando en su escrito de recurso la procedencia de acoger la excepción de inadecuación del procedimiento y negar su condición de precarista dada su participación constante matrimonio en la construcción de la vivienda y gestión posterior en régimen de alquiler, lo que pende de la liquidación del régimen matrimonial de separación de bienes instado en el proceso de divorcio.

SEGUNDO.- Sobre la inadecuación del procedimiento la doctrina jurisprudencial bajo la vigencia de la LEC de 1881 venía declarando ""Que siendo el juicio de desahucio un juicio sumario y de hecho no cabe resolver en él situaciones de derecho sin restringir los medios de defensa de los interesados..., debe evitarse que el juicio de desahucio se convierta en medio de obtener, con cierta violencia, la rescisión del contrato o situaciones jurídicas sin garantías suficientes de defensa" ( S.T.S. de 21 de febrero de 1949 ). En el mismo sentido se pronunció dicho Tribunal en su Sentencia de 14 de abril de 1992 ; reiterando el carácter sumario del juicio de desahucio -entre otras muchas- en las Sentencias de 14 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1991 , 14 de noviembre y 4 y 14 de diciembre de 1992 , 10 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1996 , y 29 de febrero de 2000 , por lo que dicho cauce procesal quedaba excluido cuando existieran entre las partes otros vínculos distintos de los locativos, o aquéllos fuesen tan complejos que necesitasen una previa declaración del derecho subsistente. De ahí que el Alto Tribunal señalase en su Sentencia de 10 de enero de 1958 que "en el juicio sumario y especial de desahucio pueden los Tribunales -y deben hacerlo- valorar y comparar los títulos posesorios de ambas partes para otorgar la preeminencia en derecho al más fuerte, sin pronunciarse no obstante, sobre el problema de su validez, propio del proceso ordinario". El mismo criterio se ha sostenido en las Sentencias de 23 de enero de 1968 , 23 de julio de 1990 y 21 de abril de 1997 .

La misma línea jurisprudencial venía siguiendo esta Audiencia Provincial antes de la entrada en vigor de la nueva LEC. Así este tribunal en su sentencia de 30 de julio de 1997 , señaló "que siendo el juicio de desahucio por precario de cognición limitada, el debate jurídico debe circunscribirse a la determinación de la legitimación activa o pasiva de las partes, incumbiendo al demandante la prueba de la titularidad de la finca objeto del juicio y al demandado, la de que ocupa dicha finca no por la mera liberalidad del propietario, sino en virtud de algún título que le da derecho a permanecer en la misma, bastando que ese título lo justifique utilizando cualquier medio de prueba procesalmente admisible en derecho, sin que se le exija una prueba exhaustiva, puesto que cualquier cuestión relacionada con la naturaleza jurídica de aquel título su validez o vigencia e, incluso, cualquier discusión suscitada en relación con la titularidad o dominio de la parte actora, conduciría a una complejidad que remitiría al juicio declarativo correspondiente, ya que no sería el estrecho cauce procesal del juicio de desahucio por precario el adecuado para dilucidar cuestiones jurídicas de mayor alcance. Señalaba al efecto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de mayo de 1985 , que la materia propia del juicio de desahucio obliga a contemplar, por una parte, la suficiencia del título del demandante para acreditar la posesión real que lo legitime para promoverlo y, por otra, si el demandado es un ocupante por mera tolerancia o por el contrario tiene algún título que lo vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión, no para dilucidar su eficacia o la plenitud de sus efectos, sino para evitar que al amparo de un proceso sumario y rápido que exige términos sencillos y claros en su planteamiento, se solventen cuestiones complicadas que requieren una discusión más amplia y rodeada de mayores garantías".

En cuanto a la cuestión compleja, "al juzgador incumbe discernir entre las alegaciones inconsistentes, a todas luces infundadas o que no tienen conexión con la materia de debate, las cuales pueden ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio; y aquéllas otras que fundándose en un título legítimo y suficiente, para hacer por lo menos dudosa la actuación del demandante, no parezcan como un medio artificiosamente ideado para prolongar ocupaciones abusivas y, planteen realmente, cuestiones que requieran para ser resueltas la amplia discusión que el juicio de desahucio no permite", o al menos "que el título esgrimido por el demandado tenga apariencia de válido y le otorgue prima facie derecho a la posesión" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1964 y 27 de octubre de 1967 ).

Como puede apreciarse la jurisprudencia venía rechazando el proceso de desahucio para resolver cuestiones realmente complejas íntimamente ligadas con la esencia del precario dada la regulación como juicio sumario, especial y de cognición limitada, que lo caracterizaba la LEC de 1.881. Sin embargo, la nueva Ley Rituaria de 2000 , no contiene un procedimiento especial de desahucio similar al de la Ley anterior, pues su artículo 250.1.2 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandadas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". Conforme al artículo 248.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el juicio verbal pertenece "a la clase de los procesos declarativos". Y el juicio de desahucio por precario pasa a tener carácter plenario, ya que la sentencia que recaiga en el mismo tendrá eficacia de cosa juzgada, al no encontrarse entre los casos especiales que según el artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil carecen de dicha eficacia. La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos permite afirmar que la voluntas legislatoris fue la de configurar el juicio en cuestión como plenario, ya que en su apartado XII párrafo último se dice que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Pues bien, esta nueva regulación ha conducido a este tribunal a mantener la improcedencia de la excepción de inadecuación del procedimiento por complejidad en el nuevo proceso para recuperar la posesión de un inmueble cedido en precario afirmando "En el actual diseño del juicio verbal de "recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca" (artículo 250.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no cabe argumentar, por tanto, "cuestión compleja", tal y como sucedía en el anterior juicio de desahucio por precario de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, pues en el presente juicio verbal aludido pueden discutirse con plenitud, cualquiera que sea la cuantía del litigio y por su carácter plenario, todas las cuestiones que afecten a la relación jurídica debatida, sin que quepa deferirlas a un proceso posterior, cuando es en su seno en el que deben ser dilucidadas, aunque la lógica consecuencia de lo argumentado es que el juicio verbal de referencia limita su campo de actuación a la posesión "cedida" en precario, volviéndose al concepto primitivo romano de su acepción de concesión pactada y graciosa del uso concebida en el Digesto y restringiendo su campo de ampliación que ha venido siendo tradicional." (Auto Sala de fecha 28 de mayo de 2008).

Lo expuesto no se halla en contradicción con lo mantenido por este tribunal en su Sentencia de 20 de octubre de 2009 , invocada por la recurrente para justificar la procedencia de la excepción, ya que en la misma se afirma "La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia -artículo 250.1.2 - recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de "cedida en precario", mucho más preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego de uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. Dicho de otro modo, la Ley de Enjuiciamiento Civil actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizaran todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el artículo 447 , como aquellos que no producen cosa juzgada". En parecido sentido se expresan, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Girona de 18 de marzo de 2005 , Santa Cruz de Tenerife de 15 de abril y 25 de noviembre de 2005 , y Murcia de 25 de noviembre de 2005 .

Esta Sala comparte la aludida doctrina, resaltando además, que esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal (artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamiento, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada".

En justa aplicación de la anterior doctrina al caso la excepción de inadecuación del procedimiento debe ser rechazada de nuevo, al quedar debidamente acreditado en autos la legitimación de las demandantes por ser propietaria y usufructuaria de la vivienda que ocupa sin título el demandado desde la separación matrimonial, intentando introducir una complejidad ajena a la esencia del precario, ya que la pretendida liquidación del régimen matrimonial de separación absoluta de bienes en modo alguno puede constituir un derecho real sobre el inmueble que ocupa por mera tolerancia del dueño.

TERCERO.- El motivo de fondo se encamina a combatir su condición de precarista que niega con base en sus relaciones matrimoniales y su contribución en la construcción de la vivienda y posterior explotación de los distintos apartamentos que la integran en régimen de alquiler, lo que constituiría titula suficiente para seguir ocupando la vivienda.

El motivo no prospera por infundado. En efecto, siendo cierto que el demandado, constante matrimonio, contribuyó a la edificación de la vivienda y participó en la explotación de la misma en régimen de alquiler, no lo es menos que son las actoras las que ostentan la propiedad y el usufructo de la íntegra finca, pasando a ocupar el demandado uno de los apartamentos al separase de su esposa a principios del año 2009, bien por iniciativa propia o por tolerancia o acuerdo con su esposa, lo que en modo alguno constituye titulo justificativo de la posesión de un inmueble ajeno, ya que a lo sumo la ocupación gratuita de la vivienda ajena hallaría amparo en el contrato de comodato que no excluiría, en el caso, la figura de precario, ya que la jurisprudencia reciente tiene proclamado que "no obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario" ( SS.T.S. de 25 de febrero y 14 de julio de 2010 ); y sin que, por otra parte, haya sido alegado el derecho de accesión y su posible derecho a retener que podría derivarse de su participación en la construcción de la vivienda como título habilitante de la posesión de la vivienda, sino sólo que la misma formaba parte de patrimonio común pendiente de liquidación.

CUARTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el procurador doña Magdalena Tur Pereyro, en nombre y representación de don Gregorio , contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa , en los autos juicio verbal, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.