Sentencia Civil Nº 345/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 662/2010 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente).

Don Francisco Herrando Millán.

Don Antonio Gómez Canal (Ponente).

ROLLO DE APELACIÓN 662/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE BARCELONA.

JUICIO ORDINARIO 1.077/08.

S E N T E N C I A 345

En Barcelona, a 29 de junio de 2011.

La Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.077/08 sobre interpretación testamentaria seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Barcelona por demanda de DON Abelardo , representado por el Procurador sr. Ruiz y asistido por el Letrado sr. Alvarez, contra DON Celso , DON Fidel , DOÑA Zaira , DON Leovigildo , DOÑA Celsa , DON Ruperto Y DON Luis Francisco , representados por el Procurador sr. Segura y asistidos por el Letrado sr. Farrés, con intervención del Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 15 de abril de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el JUICIO ORDINARIO 1.077/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 15 de abril de 2.010 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente (sic): "En virtud de lo expuesto, y VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por la parte actora, y los demás de pertinente aplicación al caso de autos, debo DESESTIMAR y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador por el Procurador don JOAQUÍN RUIZ BILBAO a instancia de Don Abelardo y en su defensa el Letrado Don JOSÉ LUIS ÁLVAREZ CASTRO, contra Don Fidel , Doña Zaira , Don Leovigildo , Doña Celsa , Don Celso , Don Ruperto y Don Luis Francisco , y con intervención del MINISTERIO FISCAL. En cuanto a las costas, se impone el abono de las devengadas a la parte demandante."

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia absolutoria, la parte demandante preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opusieron los interpelados. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebrar vista, el día 15 de junio de 2.011 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO FORMULADO POR DON Abelardo .

I.- Los hechos a enjuiciar se resumen en los siguientes puntos:

1º El día 8 de agosto de 2.006 doña Rita otorga testamento ante el notario de esta ciudad don Fausto (documento 1 de la demanda) debiendo destacar:

1.1.- Que el acto de última voluntad se redacta conforme a la minuta aportada por el letrado de don Abelardo , asesor financiero de la finada (folios 20 vuelto y 21 de las actuaciones y testifical del sr. Fausto ).

1.2.- Instituye heredero universal a su hijo, Don. Celso , a quien además prelega ciertos bienes inmuebles preveyendo la sustitución vulgar en ambas disposiciones para los casos de premoriencia, renuncia o incapacidad a favor de sus descendientes (cláusulas 2ª y 3ª).

1.3.- Lega en fideicomiso por partes iguales una serie de bienes a sus sobrinos, don Fidel y doña Zaira , "sustituidos fideicomisariamente, cada uno de ellos por los sobrinos de la testadora llamados Zaira , Fidel , Leovigildo y Celsa , y Ruperto y Luis Francisco , como herederos fideicomisarios sustituidos todos ellos, por sus respectivos herederos" (disposición 4ª ) .

1.4.- Nombra albaceas universales a sus sobrinos, don Fidel y doña Zaira y a don Abelardo , fija una retribución y les impone que las decisiones las adopten por mayoría (cláusula 10ª ).

2º Fallecida doña Rita el 2/09/06, el día 22 de agosto de 2.007 los sobrinos de la testadora llamados a suceder, Zaira , Fidel , Leovigildo y Celsa , Ruperto y Luis Francisco , comparecen ante el notario de esta ciudad sr. Campo Güerri y renuncian a los derechos atribuidos en el testamento pasando los bienes objeto del legado a don Celso (documento 2 de la demanda).

3º Comunicada la anterior escritura a don Abelardo , se opone a la interpretación efectuada por los otros dos albaceas de la disposición 4ª del testamento (documento 3 de la demanda).

II.- Posiciones de las partes.

A partir de ese momento, cuando don Abelardo tiene conocimiento del otorgamiento y contenido de la escritura de 22 de agosto de 2.007, queda trabado el litigio con dos posturas enfrentadas:

1.- La del actor, que por medio de la demanda rectora del proceso interesa el dictado de una sentencia por la que se declare (folio 16 de las actuaciones):

a.- "que la sustitución vulgar establecida en el testamento de la señora Rita no operaba únicamente en el caso de premoriencia de los herederos sino en cualquier caso, incluida la renuncia, a favor de los descendientes del renunciante".

b.- como consecuencia de la anterior declaración "se declare NULA la renuncia realizada en su día por los demandados al haber quedado sustituidos por sus hijos y requerir en todo caso dicha renuncia, al ser menores tales hijos, la preceptiva autorización judicial por posible contraposición de intereses".

2.- La de los demandados, que defienden la licitud de la renuncia efectuada a tenor del testamento el cual, en la controvertida cláusula 4ª :

a.- únicamente preveía la sustitución para el caso de premoriencia de los herederos fiduciarios, y no para el supuesto de renuncia o incapacidad para suceder.

b.- no menciona como sustitutos a los "descendientes" de los herederos, sino a sus "herederos", por lo que la renuncia efectuada -sin contar con autorización judicial- sería válida por no estar comprometidos intereses de menores.

III.- Recurso de apelación formulado por don Abelardo .

El magistrado de instancia, en una sentencia clara y sistemática, rechaza las pretensiones declarativas de la demanda y frente a ella se alza don Abelardo por medio del presente recurso en el que se alega error en la valoración e interpretación de la prueba. Todas las alegaciones, por su estrecha vinculación, se van a abordar de manera conjunta partiendo de cuatro premisas fundamentales:

1º La vecindad civil catalana de la finada (folio 16 bis vuelto), unida a la fecha en que se produce la testamentifacción (8/VIII/06), permiten declarar que es el Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya (CS en adelante), aprobado por Llei 40/91 de 30 de diciembre, el que rige la cuestión sometida a nuestra decisión (arts. 9.8, 13.1, 14.1, 16.1.1 del Código Civil, D.T 1 del CS y DF 4ª Llei 10/2008).

2º La sucesión testada, que es la que nos ocupa, es la que se rige por la voluntad del causante manifestada en testamento otorgado conforme a la ley, art. 101 CS. Esta definición nos sirve para destacar:

2.1 la importancia que siempre ha tenido en nuestro derecho la voluntad del causante en la regulación de su sucesión (art. 675 CCivil y SsTS de 6.III.44 , 3.IV.65, 25.I.90 , y 5.X.91 ) y así lo establece la STSJ de Catalunya, sec. 1ª, de 26/7/2007 al decir que "hem de recordar, com vam fer en la STSJ de 24-4-2006, que en el dret civil català la voluntat del testador és la norma de la successió. Ho és fins al punt que d'acord amb l' article 110 del Codi de successions no ha d'acudir-se necessàriament al significat literal de les paraules. Així ho ha posat en relleu també aquesta Sala en diverses sentències (TSJC de 11-11-2002 o 20-12-2004 ".

2.2 que la voluntad a tener en cuenta en el proceso interpretativo del testamento es la que se desprende de él, sin que sea posible elucubrar sobre aquélla sobre la base de elementos que no se encuentran reflejados en el acto dispositivo. La Sentencia del Tribunal Superior de Justícia arriba transcrita así lo expresa:

"El primer que ha de fer, doncs, l'intèrpret és aplicar les regles interpretatives usuals, entre les quals no es pot prescindir de la pròpia literalitat quan les paraules emprades no resultin ambigües, contradictòries o dubtoses o es reveli que una altra va ser la intenció del causant. És conegut que el primer axioma in claris non fit interpretatio es pronuncia en contra de la interpretació quan no cal, en presumir-se que les paraules reflecteixen la voluntat i la intenció de qui les empra. És a dir, encara que en el dret civil català prevalgui, com mana l' article 110 del CS, la veritable voluntat del causant per davant del significat literal de les paraules emprades, el que no es pot fer és prescindir de les expressions utilitzades per anar a una suposada intenció diferent que no estigui recolzada per altres elements intrínsecs o extrínsecs que demostrin que la voluntat del testador era una altra."

3º La intervención judicial no queda excluida por el hecho de que la mayoría de los albaceas, hermanos Celsa Leovigildo Fidel Zaira , hubieran dado una concreta interpretación a la controvertida disposición 4ª otorgada por la sra. Rita . Así lo proclama la Sentencia del TSJ de Cataluña, sec. 1ª, de fecha 29/12/08 en la cual, tras configurar al albacea como fiduciario del testador y facultado para interpretar su voluntad manifestada en testamento conforme al art. 316 párrafo 1º i.f. CS se lee lo siguiente " Una altra cosa és que d'aquest reconeixement legal pugui extreure's la conclusió que la interpretació que faci el marmessor sigui irrevocable i no revisable jurisdiccionalment. De fet, ni tan sols la doctrina catalana -que recordem no és font del dret- ho afirma, encara que una part important (Puig Ferriol, Roca Trias, Vallet de Goytisolo) restringeixi la impugnació al supòsit que aquesta sigui contrària a la llei o deliberadament incorrecta. En canvi altres autors (com ara Cabrera, Albaladejo, Vaquer...) entenen que la interpretació del marmessor està subjecta també al control jurisdiccional. S'ha de dir sobre això que essent la voluntat del causant llei de la successió de conformitat amb l' article 101 del Codi de successions, si la interpretació que fa el marmessor s'aparta clarament d'aquella voluntat, sigui de propòsit o sigui per qualsevol altra causa o motiu, ha de prevaler la voluntat del testador, que els tribunals hauran finalment de determinar en cas de conflicte."

4º La invocación del fraude de ley que realiza el recurrente (motivo 1º.1 ) no puede ser examinada porque la función del tribunal de apelación se reduce a revisar las decisiones adoptadas por el magistrado de instancia sobre la base de las alegaciones vertidas en el proceso hasta ese momento (arts. 456.1º y 465.5º LECivil ) lo que impide, según reiterada jurisprudencia, contenida en la STS de 12 de julio de 2.010 , "suscitar cuestiones diferentes -"nuevas"- de las que fueron objeto de la primera instancia" para evitar así la vulneración de los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte ( SsTS de 18/05/06 , 30/01/07 y 30/10/08 ). A mayor abundamiento cabe añadir las siguientes consideraciones:

4.1.- que la repudiación hereditaria es un acto absolutamente libre, art. 16 CS , de modo que el llamado a suceder, ya sea a título particular o universal, no tiene obligación de aceptar la herencia. Concluimos por tanto que la conducta de los sres. Leovigildo Fidel Zaira Celsa y Ruperto Luis Francisco en fecha 22 de agosto de 2.007 no merece reproche alguno.

4.2.- que aunque la expresión que utiliza el juzgado en el fundamento jurídico 6º punto 1º no resulte muy afortunada ("escaparse"), su sentido es claro: los llamados a suceder, como no podía ser de otro modo, tras estudiar el testamento y las consecuencias fiscales que su aceptación podía tener, llevaron a cabo una determinada interpretación de aquél sin que pueda perderse de vista: - que en base a la disposición 8ª la carga fiscal recaería sobre el patrimonio hereditario; - que es plausible que los sres. Leovigildo Fidel Zaira Celsa , por razón de parentesco, actuaran movidos por el interés de proteger a su primo, por más que resulte de difícil comprensión para el sr. Abelardo , animado por otros móviles; - que el patrimonio del heredero, sr. Celso , está sometido al régimen tuitivo de la Ley 41/03 (documento 3 de la contestación) por lo que la finalidad perseguida por la testadora, de control por parte de tercero, no se ha visto defraudada; que aunque el sr. Celso ha otorgado testamento, así lo reconoció al ser interrogado, hasta el momento de su fallecimiento se desconoce quiénes serán sus beneficiarios y el patrimonio existente en ese momento, por lo que concluimos que no hay prueba de que se haya realizado un acto lícito, la renuncia hereditaria, para burlar los legítimos derechos de tercero (sr Abelardo ) o la voluntad testamentaria según veremos a continuación.

Con todos estos antecedentes la Sala llega a idéntica conclusión que el magistrado de instancia, a saber, la sustitución vulgar de segundo grado establecida en la disposición 4ª del testamento estaba prevista únicamente para el caso de premoriencia y no de renuncia.

El artículo 167 CS dispone en su párrafo segundo que la sustitución vulgar ordenada para alguno de los casos previstos en el párrafo 1º -cuando el llamado a heredar no quiera o no pueda ser instituido- vale para el otro y en concreto "l'ordenada per al cas de premoriència de l'hereu instituït es fa extensiva a tots el altres casos" . Ahora bien, no podemos olvidar que el propio precepto deja a salvo el supuesto en el que "sembli que és una altra la voluntat del testador" que es lo que sucede en el asunto sometido a nuestra consideración:

1º Si la cláusula 4ª del testamento emplea el término "heredero", y este solo es tal cuando se abre la sucesión del causante y el llamado a suceder acepta la herencia deferida a su favor (arts. 1 y 5 CS ), podemos concluir desde una interpretación literal que la sustitución vulgar únicamente se estableció para el caso de premoriencia.

Frente a ello no cabe alegar:

1.1.- que se produjo un error material al emplear ese término, pues a lo largo del proceso ha quedado demostrado que la minuta aportada al notario autorizante fue redactada por el letrado del sr. Abelardo , conocedor de la diferencia entre utilizar el término "heredero" y "descendiente"-en otras disposiciones se hace referencia al término "descendiente"- y que debemos presumir que estudió con detenimiento el documento lo cual, aunque no impide que pudiera haber existido el error que se invoca, lo convierte en muy dudoso con la consecuencia a que se refiere el art. 217.1º LECivil . Hay que recordar además con la Sentencia del TSJ de Cataluña, sec. 1ª, de 26/7/2007 que "En el testament notarial obert s'ha de presumir la concordança entre la voluntat del testador i la literalitat de les paraules i expressions que utilitza un tècnic en dret tan qualificat com el notari. S'ha de suposar que el notari, que coneix la transcendència de les diferents institucions, ha traduït correctament la voluntat del testador en les expressions que utilitza" y por tanto, desde el momento en que la sra. Rita firmó el testamento ante el notario sr. Fausto en fecha 8 de agosto de 2.006 es porque asumía todo su contenido y respondían sus términos a su voluntad real y así lo declaró ante el tribunal el fedatario público en calidad de testigo.

1.2.- el art. 145 CS , pues como bien dice la Sentencia de primer grado (FJ 4º.4) -que en este punto damos por reproducida para evitar inútiles repeticiones- ese precepto está pensado para un supuesto radicalmente distinto del presente lo que impide el recurso previsto en el art. 4.1 CCivil .

1.3.- la Sentencia del TSJ de Catalunya de 29 de enero de 1.996 pues la misma, en aplicación del art. 155 CompCat, resuelve un supuesto en el que se había previsto la sustitución vulgar de un heredero para el caso de premoriencia y que se extiende a su renuncia para evitar la apertura de la sucesión intestada, cosa que no sucede en el legado fideicomisario.

2º Si acudimos al criterio sistemático de interpretación constatamos que en el propio testamento, cuando así se quiso, se estableció de forma expresa la sustitución vulgar para todos los casos posibles legalmente -premoriencia, renuncia o incapacidad- (disposiciones 2ª y 3ª ). Esto nos lleva a pensar que, en relación a la condición 4ª, la testadora, consciente de la existencia de esos tres supuestos, solo quiso prever el de premoriencia y por ello entenderlo así no supone violentar su voluntad.

3º Finalmente, la interpretación realizada por la mayoría de albaceas no resulta contraria a la lógica si tenemos en cuenta:

3.1.- que la posibilidad de que los fiduciarios y fideicomisarios renunciaran a lo que continuamente se califica como una "gran fortuna" por parte del actor, no entraba dentro del campo de probabilidades que manejaban la testadora y su abogado y por ello, voluntariamente, se consideró innecesario establecer ese supuesto de sustitución vulgar.

3.2.- que estando vivos los fiduciarios y fideicomisarios, no había forma de saber quienes serían los sustitutos tras su renuncia, siendo irrazonable que lo fueran sus hijos menores de edad y sin capacidad por tanto de gestionar el importante patrimonio que recibían.

Por todo lo que antecede podemos afirmar que la sustitución vulgar prevista en la disposición 4ª del testamento otorgado por la sra. Rita solo operaba para el caso de premoriencia de los primeramente llamados, tal como interpretaron los albaceas sres. Leovigildo Fidel Zaira Celsa debiendo recordar con la Sentencia del TSJ de Cataluña, sec. 1ª, de fecha 29/12/08 que " es pot admetre, en funció de les especials circumstàncies dels marmessors universals, que prevalgui la interpretació que facin aquests marmessors si hi caben diverses interpretacions, totes raonables i possibles, de les diverses clàusules testamentàries" tal como ocurre en el asunto enjuiciado avalado además por la opinión de otros operadores jurídicos sin sospecha alguna de parcialidad (Ministerio Fiscal, Notarios y Registradores de la Propiedad).

Por todo lo que antecede, rechazados los motivos de apelación, procede confirmar íntegramente la sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de todas las pretensiones del recurrente y la inexistencia objetiva de serias dudas de hecho o de derecho, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a DON Abelardo conforme a lo dispuesto en el art. 394.1º LECivil al que se remite el art. 398.1º de la misma norma.

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, el recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Abelardo contra la Sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2.010 en los autos de juicio ordinario 1.077/08 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS dicha resolución.

2º CONDENAMOS a DON Abelardo a:

2.1 el pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación.

2.2 la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.