Sentencia Civil Nº 345/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 703/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 703/2010 C3

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 154/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A N ú m. 345/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.M. ANGELS GOMIS MASQUE

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPIN

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 154/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 VIlanova i la Geltrú, a instancia de D/Dª. Millán contra D/Dª. OBRAS Y TECNICAS S.L. ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Millán y OBRAS Y TECNICAS S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de febrero de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. LAURA ARBONÉS OJEDA, como demandante y en nombre y representación de D. Millán contra la entidad mercantil OBRAS Y TÉCNICAS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO SÁNCHEZ ROJO, y en consecuencia condeno a la mercantil demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 14.673,92 euros, más los intereses correspondientes en la forma establecida en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación Millán y OBRAS Y TECNICAS S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la demandada Obras y Técnicas S.L. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestimó la falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, alegando que la parte en el contrato de obra, de 19 de octubre de 2006, fueron, o bien Vora Sitges,S.L., o bien Dña. Julia , administradora de la demandada Obras y Técnicas S.L., y de Vora Sitges,S.L..

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002;RJA 9758/2002 ,), que la legitimación "ad causam", en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación "ad causam" se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En consecuencia, la legitimación "ad causam" no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o al comienzo del juicio verbal, según lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo,que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo,con la necesaria contradicción.

En concreto, en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde únicamente a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

En este caso, en el que es objeto del pleito la reclamación por el demandante Sr. Millán de la factura nº 077, de 10 de enero de 2009, por importe de 32.352'70 € (doc 21 de la demanda), por los trabajos extra de albañilería en la vivienda unifamiliar en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Vilanova i la Geltrú, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el interrogatorio de la demandada, la testifical del Sr. Cesareo , y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que el contrato de obra, de 19 de octubre de 2006 (doc 1 de la contestación), se concertó con el demandante por Don. Cesareo , por orden de la Sra. Julia , a quien se designa como " promotora y representante legal ", siendo la Sra. Julia administradora única de las sociedades Obras y Técnicas S.L., y de Vora Sitges,S.L., de las que asimismo es apoderado su cónyuge Don. Cesareo .

2º.- que las primeras facturas por la obra presupuestada y ejecutada, de abril a octubre de 2007, se emitieron, y pagaron, a nombre de Vora Sitges,S.L. (docs 4 a 10 de la demanda).

3º.- que las facturas siguientes por la obra presupuestada y ejecutada, de noviembre de 2007 a enero de 2008, se emitieron, y pagaron, a nombre de la demandada Obras y Técnicas S.L. (docs 11 a 20 de la demanda), y

4º.- que la factura por los trabajos extra, de 10 de enero de 2009 (doc 21 de la demanda), se emitió a nombre de la demandada Obras y Técnicas S.L., al igual que las últimas diez facturas anteriores, que fueron pagadas por la demandada, sin reserva ni objeción alguna.

Así las cosas, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001;RJA 2588/2001 ) que la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de la buena fe, según lo previsto artículo 7,1 del Código Civil , constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento considerado como honrado y justo.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1965 , 21 de septiembre de 1987 , 2 de febrero de 1996 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 2588/1965 , 6186/1987 , 1081/1996 , 5842/1997 ) que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación, o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, de modo que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerando la contradicción con los actos propios las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico.

Asimismo, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2003;RJA 7148/2003 ) que la regla general según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, o dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta suscita objetivamente en otra o en otras personas, de modo que el centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros, ni se trata de ver una manifestación del valor de una declaración de voluntad negocial manifestada por hechos o actos concluyentes, por lo que no es la regla una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe.

Por ello, la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000;RJA 9244/2000 , que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988 , y el Auto del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 ;RTC 77/1993).

Aunque la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ; RJA 291/1995 , 6821/1996 , y 5230/2002 ).

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1998;RJA 3269/1998 ), que va contra sus propios actos quien sin obligación de pagar, no obstante conviene libremente con el acreedor el pago y lo realiza, y que las reservas que haya hecho quien paga sobre la procedencia o improcedencia del pago son unilaterales y no vinculan al acreedor.

En este caso, con independencia de la persona a nombre de la cual se concertara el contrato de obra original, lo cierto es que posteriormente, tanto Vora Sitges,S.L., como la demandada Obras y Técnicas S.L. asumieron, sucesivamente, su condición de parte, consintiendo que la facturación se hiciera a su nombre, lo cual provocó la novación subjetiva del contrato.

En relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ; RJA 9587/2000 , y 4595/2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997 ; RJA 8786/1989 y 5953/1997 ).

Y no existe en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma, máxime si lo que sucede es la incorporación de un deudor más que se compromete al pago sin liberar a los deudores primitivos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1998;RJA 9881/1998 ).

Por ello, de la asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo, caso de la asunción liberatoria, o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor, en el caso de la asunción cumulativa.

Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1995 ,y 29 de noviembre de 2001 ; RJA 2659/1995 y 9531/2001 ) que la asunción de deudas liberatoria, que si bien carece de regulación precisa en nuestro Código, salvo la referencia genérica de sus preceptos 1112 y 1205 ,ha sido integrada doctrinalmente en el sentido de que opera ocasionando la sustitución del deudor originario por el posterior, que voluntariamente asume y acepta la obligación de satisfacer la deuda, con lo que alcanza estado liberatorio el primero, necesita en todo caso para la plena eficacia el consentimiento del acreedor, que no cabe que sea en forma tácita o presuntiva, sino expresa y decidida.

En este caso, se produjo por la demandada Obras y Técnicas S.L., al admitir la facturación a su nombre de las facturas de noviembre de 2007 a febrero de 2008 (docs 11 a 20 de la demanda), una asunción de deuda frente al acreedor demandante, por lo que la demandada se encuentra plenamente legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual que es objeto del pleito, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, le puedan asistir contra Vora Sitges,S.L., o Dña. Julia , administradora de ambas sociedades, en virtud de la relación interna entre ellas, como tal inoponible al demandante.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO. - Apela además la demandada Obras y Técnicas S.L. el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestimó su pretensión de abono por el demandante de los materiales facturados, y que manifiesta la apelante que fueron pagados por el promotor, en la ejecución de los trabajos de contsrucción de la vivienda unifamiliar en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Vilanova i la Geltrú, inicialmente presupuestados en el documento de 5 de abril de 2006 (doc 2 de la demanda), y posteriormente limitados a las partidas 4, 6, 8, 10, y 25 del presupuesto en el documento de 23 de marzo de 2007 (doc 4 de la contestación).

En relación con la compensación opuesta por la demandada, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 11 de junio de 1987 , y 16 de noviembre de 1993 ),la que ha venido admitiendo que la compensación pudiera operar como excepción sin necesidad de reconvenir, siempre que el crédito cuya compensación se invoca sea igual o inferior al del crédito del actor, de modo que la posición procesal de la parte demandada tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente, como ocurre cuando el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional.

Esta doctrina sigue siendo aplicable después de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 408 se limita a conceder al actor la posibilidad de oponerse a la alegación de la existencia del crédito compensable en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, pero sin exigir la forma de la reconvención para la alegación del demandado.

Entendiendo opuesta por la parte demandada, con fundamento en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , la compensación del crédito que pretende ostentar contra el actor, por razón del importe de los materiales facturados por el demandante pagados por el promotor directamente a los suministradores, hasta la cantidad concurrente con la que es objeto de la pretensión de la parte actora, por vía de excepción, al no contener el "petitum" de la contestación sino la petición de desestimación de la demanda a consecuencia del crédito oponible a la actora con finalidad liberatoria, prevista en el artículo 1156 del Código Civil , para que proceda la compensación, deben concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del artículo 1196 del Código Civil, y entre los segundos, que las dos deudas estén vencidas, exigibles, y líquidas, para que la compensación pueda operar "ipso iure", con los efectos del artículo 1202 del Código Civil .

Por otro lado, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En el presente caso, por lo tanto, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo y extintivo, a su cargo, del pago por el promotor directamente a los suministradores de los materiales facturados por el demandante, resulta de lo actuado que la demandada no ha aportado ninguna factura de los suministradores de material a los que pretende haber pagado directamente; no ha aportado ninguna documentación contable, bancaria, o fiscal, de los pretendidos pagos directos a los suministradores; el Arquitecto Técnico Sr. Moises , manifiesta en su informe de 7 de abril de 2009 (doc 26 de la contestación), y en su declaración en el acto del juicio, que lo que sabe en relación con los pagos a los suministradores es lo que le ha manifestado la promotora, sin haber hecho ninguna comprobación; y el Arquitecto Don. Cesareo igualmente manifiesta en su declaración testifical que desconoce quien pagó a los suministradores.

En consecuencia, no puede estimarse probado por la demandada el pretendido pago por el promotor directamente a los suministradores de los materiales facturados por el demandante, procediendo, en definitiva la desestimación del motivo, y por consiguiente del recurso de apelación de la demandada.

TERCERO. - Apela, a su vez, el demandante Sr. Millán el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que acordó la compensación de su factura nº 077, de 10 de enero de 2009, por importe de 32.352'70 € (doc 21 de la demanda), por los trabajos extra de albañilería en la vivienda unifamiliar en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Vilanova i la Geltrú, con las partidas de mano de obra presupuestada, que no fueron ejecutadas, por importe conjunto de 17.678'78 €, quedando el crédito a favor del demandante en la cantidad de 14.673'92 €, alegando el apelante la necesidad de reconvención y la falta de legitimación de la demandada, y que las partidas por mano de obra descritas en la sentencia de primera instancia no fueron facturadas.

En cuanto a la necesidad de la reconvención y la legitimación, procede dar por reproducidos los razonamientos de los fundamentos anteriores, en relación con la innecesariedad de la reconvención para plantear la compensación por excepción, y en relación con la legitimación de la demandada en su condición de parte por asunción de la deuda por sus propios actos, y los actos propios del demandante, al emitir las facturas a su nombre (docs 11 a 20 de la contestación), siendo así que es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1991 , 19 de marzo de 1992 , y 14 de marzo de 1995 ), que no puede impugnar la legitimación de un litigante quien dentro o fuera del pleito se la tiene reconocida.

En cuanto a las partidas por mano de obra compensadas en la sentencia, resulta de la prueba documental (docs 4 a 20 de la demanda), que por el demandante se ha facturado por un importe conjunto de 169.240 €, que es superior al importe de 147.607 € previsto en el presupuesto de 23 de marzo de 2007, aportado por la demandada (doc 4 de la contetsación), o en el presupuesto, de 20 de mayo de 2008, aportado por el demandante (doc 3 de la demanda), habiéndose incluido en los trabajos encargados al demandante la partida 8 de pavimentos, por importe de 58.006 €, y la partida 25 de varios (mano de obra), por importe de 20.000 €.

Por el contrario, resulta del informe del Arquitecto Técnico Don. Moises , de 7 de abril de 2009 (doc 26 de la contestación), ratificado en el acto del juicio con la necesaria contradicción, y la ausencia de prueba en contrario, que no se han ejecutado, en el capitulo 8 de pavimentos, la capa de grava de 10 cm, por importe de 3.922'06 €, ni el pavimento de piezas de piedra natural, por importe de 11.507'86 €; ni el capitulo 25 de varios (mano de obra), por importe de 2.248'86 €, que ascienden, en conjunto, a la cantidad de 17.678'78 € fijada en la sentencia de primera instancia para la compensación con el crédito del actor, que queda, de este modo, en la cantidad de 14.673'92 €.

En consecuencia, procede también la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante.

CUARTO .- De acuerdo con el artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, y del recurso de apelación de la parte demandada, procede la imposición a las partes apelantes de las costas de sus respectivos recursos de apelación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandante D. Millán , y DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Obras y Técnicas S.L., se CONFIRMA la Sentencia de 3 de febrero de 2010 dictada en los autos nº 154/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú , con imposición de las costas de los respectivos recursos de apelación a las partes apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.